물 소유권 체계의 재정립

지하수와 토지소유권의 관계를 중심으로 물 소유권 체계의 재정립을 연구했다.

물은 누구의 것인가? 물을 사용·수익하려는 사람들은 어떠한 권리에 근거 하여야 하는가? 로마법 이래로 유럽의 법체계는 물을 토지의 구성부분으로 인식했고, 따라서 그 용익권은 토지소유권에 따라 부여되었다. 이러한 체제 는 물이 상대적으로 풍족한 지역에서는 별다른 문제가 없다. 그러나 인구증 가, 환경오염, 기후변화 같은 요인들 때문에 물의 희소성은 점점 높아지고 있다. 우리나라는 높은 인구 밀도로 인해 1인당 물 이용가능량이 높지 않아 물 부족 국가로 분류된다. 환경 문제에 대한 국민 의식 수준이 높아짐에 따 라 옛날처럼 대규모 다목적댐 건설이 더 이상 가능하지 않은 상황에서, 물을 효율적으로 이용하기 위하여 근본적인 제도의 정비가 필요한 시점이다. 물에 대한 소유권과 관련하여 실천적으로 가장 중요한 문제는 물과 토지의 관계이다. 이 논문은 사유 토지 아래 존재하는 지하수를 광물처럼 토지와 분 리된 물건으로 파악할 것을 주장한다. 독일 연방헌법재판소의 자갈채취결정 은 이렇게 지하수를 토지의 구성부분에서 배제하는 연방물관리법이 토지소 유자의 재산권을 침해하지 않는다고 판단한 것인데, 독일 법체계의 특수한 사정을 고려하지 않더라도 지하수의 보편적 성격에 기인하여 우리의 현실에 서도 충분히 수용 가능한 입장이라고 사료된다. 이어서 수면 아래에 존재하 는 토지의 소유권을 지금처럼 계속 부정할 것인지를 검토하여야 한다.

현재 우리 대법원이 확립한 포락의 법리에 따르면 물의 침식 작용으로 포락된 토 지는 물건으로서의 성질을 상실하게 된다. 그러나 프랑스와 일본에서처럼 수 류와 하상(河床)을 구별한다면 포락이 일어난다고 하여 그 대상 토지가 소멸 한다고 보지 않을 수도 있다. 여기까지의 논의를 종합하면 지하수와 지표수 모두 그 상하에 존재하는 토 지와 별개의 권리 객체로 파악하자는 것이다. 이렇게 보는 경우 물 그 자체 의 소유권이 누구에게 속하는지가 이론적으로 중요한 문제로 된다. 여기에서 공공수(public water)와 사유수(private water) 개념이 대립한다. 그런데 모 든 물을 전자로 취급한다면 정부실패, 후자로 취급한다면 시장실패의 가능성 이 상존한다. 그런데 이와 달리 로마법에서부터 국가 등 공공의 소유도 아니 고 개인의 사적 소유도 아닌 제3의 범주로 공유수(common water)라는 개 념이 존재한다. 여기에 착안하여, 물의 중요성을 고려할 때 이에 대하여 공 공이나 개인의 배타적인 소유권을 설정하는 것보다 공동체 구성원 전체에게 이를 용익할 수 있는 권리만을 부여하는 체제를 구상해 볼 수도 있을 것이 다. 소유권이 물건을 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리라고 할 때 사용수익 권과 처분권을 분리하여, 물에 대한 용익권은 누구에게나 인정되지만 처분권 은 누구에게도 인정되지 않게끔 하자는 것이다.

소유권 가운데 일부가 분할 되는 이론은 이미 역사적으로 로마법을 연구한 중세의 주석학파가 고안한 이래로, 현대에도 기능소유권이라는 명칭 아래 그러한 양태로 운영되는 제도 들이 존재하므로 이러한 형태의 소유권 체계는 현실적으로 충분히 실현 가 능한 법제라고 생각한다.

제1장 서론 ········································································································ 1 제1절 연구의 배경 및 목적 ················································································ 1 제2절 연구의 범위와 구성 ················································································· 3 제2장 수법(水法)의 비교와 역사 ·········································································· 5 제1절 서설 ······································································································ 5 제2절 로마 ······································································································ 5 제3절 프랑스 ·································································································· 14 제4절 독일 ···················································