가등기담보등에 관한 법률 제11조 단서 후단의 ‘소유권 취득’의 의미와 효과 ― 대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결[공2021하,2229]의 평석 ― = Meaning and effect of “acquisition of ownership” in the Article 11 of Provisional Registration Security Act — Review on the Supreme Court Decision 2016Da248325 delivered on October 28, 2021 —

부동산 가등기담보에서 소유권 취득의 의미와 효과를 판례로 검토했다.

대상판결은 부동산에 소외 1 명의의 담보가등기가 이루어진 후 적법한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기가 경료되고 그 뒤 피고 명의로 근저당권둥기가 경료되었고, 그 부동산을 경매에 의해 제3자가 취득한 사건에서 채무자의 청산금채권을 취득한 원고와 근저당권등기에 기초하여 배당을 받은 피고 사이에 배당금 귀속을 둘러싼 다툼에 관한 것이다. 원심은 청산금 지급없이 이루어져 무효인 본등기에 기초한 피고의 근저당권등기도 무효이지만, 담보가등기의 피담보채권에 대한 불가분채권자인 피고를 담보가등기권리자로 볼 수 있다고 하여, 그 피담보채권이 원고의 채권보다 우선한다고 본 반면, 대법원은 본등기가 제3자의 소유권취득에 의해 소급적으로 유효하므로 (피고가 아니라) 소외1 명의의 가등기담보권은 소멸했고 피고의 근저당권이 소급적으로 유효하게 되었다고 보면서도, 근저당권의 피담보채권이 적어도 일부 소멸했을 가능성이 있다는 이유로 원고에게 배당될 금액이 있는지 다시 판단할 것을 주문하였다. 대상판결이 그 결론을 도출하기 위해 본등기의 소급적 유효, 즉 소유권의 소급적 취득이라는 이례적인 법리를 동원하는 것에 쉽게 동의하기 어렵다.

등기의 공신력을 인정하지 않는 우리 부동산법제와 충돌하는 가등기담보법 제11조의 ‘제3자의 소유권 취득’을 무효인 본등기에 기초하여 소유권이전등기를 한 ‘제3자에게 대항하지 못한다’는 의미로 이해하면, 소외1의 본등기의 유효, 즉 소유권 취득도 생각할 수 없으며, 설령 문언대로 ‘제3자의 소유권 취득’으로 보더라도 그로 인해 담보가등기권리자가 소유권을 ‘소급적으로’ 취득한다는 것은 도저히 민법의 물권변동의 법리와 조화될 수 없다. 오히려 법리적 측면에서는 원심처럼 소외1 명의의 가등기에 기초하여 피고의 담보가등기권리를 인정하는 것이 더 낫다고 본다.