부동산의 임의처분과 형사책임에 관한 연구 = The Study of criminal Responsibility about Disposure of Real Estate

부동산 명의신탁 재산의 임의처분에 따른 형사책임을 검토했다.

부동산의 명의신탁의 경우 법률상 허용되는 예외의 경우를 제외하고, 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)」 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 된다. 그렇다면 명의수 탁자가 자신의 명의가 있음을 기화로 명의신탁자의 의사에 반하여 신탁 재산을 임의로 처분해 버린 경우 형사처벌할 수 있는가 문제된다. 이를 논함에 있어서는 1)소유권의 귀속주체는 누구인지, 2)명의신탁자와 수탁자간의 보관자의 지위에 있는지, 3)또는 사실상 신임관계가 법으로 보호할만한 것인지, 4)형사 처벌하는 것이 형법의 보충성에 비추어 합당한 것인지 등을 순차로 살펴볼 필요가 있다. 최근 판례가 중간생략등기형 명의신탁의 경우나 매도인이 악의인 계약형 명의 신탁의 경우, 명의 수탁자는 신탁재산의 사실상 보관자의 지위에 있다는 점을 이유로 횡령죄를 인정해 온 종전 판례를 변경하여 이를 부정하였다. 마찬가지로 2 자간 명의신탁의 경우에도 양자 간의 신탁계약은 무효이므로 보관자의 지위를 인정하기 어렵다는 점에서 종전 판례 또한 유지하기 어려울 것으로 보인다. 나아가 계약형 명의신탁관계 중 매도인이 선의인 경우, 소유권은 대내외적으로 수탁자에게 귀속되므로 이를 임의 처분하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다는 점에서 학설과 판례는 크게 다툼이 없었다.

따라서 합법적인 명의신탁이 아닌 한 부동산실명 법과 어느 정도 통일적인 해석이 가능해졌다는 점에서 최근 판례의 동향은 정당 하다. 다만 이중매매의 경우에는 어떤가? 계약금과 중도금을 수령한 상태에서 잔금 수수와 동시에 등기를 이전해 줄 의무는 계약상의 의무에 불과한 것인지, 아니면 법률상 등기에 협력한 타인의 사무처리에 해당하는지 문제된다. 채무자인 피고인이 채권자에게 차용금을 변제하지 못할 경우 자신의 어머니 소유 부동산에 대한 유증상속분을 대물변제하기로 약정한 후 유증을 원인으로 위부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤음에도 이를 제3자에게 매도함으로써 갑에게 손해를 입혔다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 하여 배임죄의 성립을 부정하였다. 단순히 채무불이행에 해당하기 때문이라고 한다. 나아가 동산의 이중매매의 매도인에게 배임죄를 적용한 기소한 사안에서도 동산의 인도채무이외 별도의 재산의 보호나 관리행위에 협력할 의무가 있다고 할수 없다는 입장에서 배임죄의 적용을 부정하였다. 그렇다면 부동산의 이중매매는 어떤가? 부동산의 경우에도 동산과 등기이전이라는 공시방법이 다를 뿐 이러한법 이론은 부동산의 경우에도 마찬가지라고 생각된다.

따라서 부동산의 이중매매의 매도인에게도 배임죄를 적용할 수 없다고 봄이 상당하고 그렇게 해석하는 것이 사적 거래영역에 대해 형벌에 의한 개입의 보충성, 최소화 원칙에도 부합하는 해석이라고 생각된다. 다만 부동산 실무의 급격한 변화에 따른 부작용을 해소하기 위한 보험제도, 신탁제도와 같은 제도적 보완이 필요하다.

Ⅰ. 문제제기 Ⅱ. 명의신탁의 법리와 형사책임 1. 서설 2. 민법과 형사법의 교차 3. 소 결 Ⅲ. 불법 명의신탁의 경우 횡령죄 성부 1. 명의신탁의 의의와 유형 2. 2자간의 명의신탁관계 3. 중간생략등기와 매도인 악의의 계약명 의신탁의 경우 4. 매도인이 계약형 명의신탁관계에 대해 선의인 경우 Ⅳ. 이중매매의 경우 배임죄 성부 1. 문제제기 2. 학설과 판례 3. 검 토 Ⅴ. 총 결