일반 공중에 제공되는 개인소유 토지의 사용·수익 제한에 관한 연구 : 사실상의 도로를 중심으로 = A Study on the Restriction of Ownership on Private Land as a De facto Road

사실상 도로로 쓰이는 사유지의 사용·수익 제한과 토지소유자 구제를 검토했다.

일반 공중에 제공되는 개인소유의 토지는 과거 국가 주도의 급격한 도시개발 과정에서 생성된 산물이다. 국가와 지방자치단체는 신속한 주택 공급과 기반시설 확충을 통한 도시화가 필요하였고 특히 주요 기반시설인 도로에 대해서는 도로망 구축계획과 함께 도시계획 결정을 통하여 선제적으로 도로예정부지를 확보하는 조치를 하였지만, 재정적 여건이 뒷받침되지 못한 것이 사실이다. 이러한 가운데 도로예정부지 주변으로 건축물들이 축조되면서 이러한 도로예정부지는 점차 도로의 형상을 갖추게 되었으나 토지소유자에게 아무런 전보 없이 일반 공중에 제공되면서 현재에 이르게 되었으며, 토지소유자들은 지속하여 소유권에 기한 방해제거청구, 부당이득반환청구, 토지인도청구 등의 권리를 주장하고 있다. 소유권은 절대적 권리로서 법률의 범위 내에서 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있지만 이미 일반 공중의 통행에 제공되어 사실상의 도로로 이용되는 토지는 공공적 특성 때문에 일반 공중을 상대로 통행금지 등의 방해제거청구는 현실적으로 어려우며, 사실상의 지배주체로서의 점유자로 인정되는 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득금반환 청구를 하게 되는 것이다. 이러한 상황 속에서 대법원은 ‘배타적 사용ㆍ수익권의 포기’라는 우리나라 특유의 법리를 발전시켜 혼란을 해소하려 하고 있지만 여전히 학계에서는 물권법정주의에 위배되는 등의 문제로 적지 않은 논란이 있는 것도 사실이다.

따라서 본 연구에서는 일반 공중에 제공되는 개인소유의 토지에 대한 발생 경위, 관련 이론과 견해, 대법원 판례의 변화 및 입장, 최근 서울특별시 관련 소송사례 등을 바탕으로 근원적 배경과 핵심적 학설 및 이론을 검토한 후 사실상의 지배주체로서의 지방자치단체의 점유 문제에 대하여 살펴보고 우리나라 법체계에서 보호받지 못하는 상태로 오랜 기간 소유권이 침해되고 있는 토지소유자의 권리구제의 방향을 제시해 보고자 한다. 주제어 : 사실상의 도로, 배타적 사용ㆍ수익권 포기, 통행권, 방해제거청구, 부당이득반환청구, 권리구제

제1장 서론 1 제1절 연구의 배경 및 목적 1 제2절 연구의 범위 및 방법 5 제2장 일반 공중에 제공되는 개인소유 토지의 개념과 현황 8 제1절 일반 공중에 제공되는 토지의 개관 8 제2절 법률에 근거한 경우 9 1. 사도법(私道法)상 사도(私道) 9 2. 건축법상 도로 11 3. 공개공지(公開空地) 13 4. 공공보행통로(公共步行通路) 14 5. 일제강점기 기부(寄附) 토지 16 제3절 법률에 근거하지 않은 경우 20 1. 사실상의 도로 20 2. '사실상의 도로'의 모습과 특수성 21 3. 국가 또는 지방자치단체의 관리행위 범주 26 제3장 관련 학설과 판례 28 제1절 개인소유 토지의 사용ㆍ수익 제한에 관한 기존 견해 28 1. 주위토지통행권과 무상통행권 28 2. 시설권 31 3. 관습법상 사도통행권 33 4. 통행지역권의 묵시적 합의와 시효취득 37 5. 인격권(통행의 자유) 침해에 대한 통행방해 금지 청구 40 6. 일반교통방해와 업무방해 44 제2절 사용ㆍ수익권의 포기 법리 46 1. 물권적 의미의 '포기' 47 2. 사용ㆍ수익권 제한과 신의성실의 원칙 52 3. 채권적 의미의 '포기' 또는 사용승낙 56 4. 소유권 불행사 의사표시 58 5. 명목적 권리(nudum ius)로서의 소유권의 유형 60 제3절 최근 소송 사례 61 1. 관련 소송 사례 61 2. 일반 공중에 제공되고 있는 환지된 토지 62 제4장 토지소유자와의 법률관계 고찰 67 제1절 물권적 청구의 문제 67 1. 방해제거청구권의 개관 67 2. 방해제거청구권의 요건 68 3. 소결 71 제2절 사실상의 지배주체로서 점유의 인