都給建築物의 所有權歸屬과 受給人의 報酬請求權 確保에 관한 硏究

도급 건축물의 소유권 귀속과 수급인의 보수청구권 확보를 연구했다.

도급이 활용되는 가장 중요한 경우는 토목, 특수구조물의 시공, 건축 등 각종 건설공사의 경우이다. 이러한 건설공사에 있어서는 발주자인 건설공사의 도급인뿐만 아니라 일반공중의 재산과 안전까지도 문제되기 때문에, 시공자인 건설업자는 일정한 수준의 기술을 갖추고 있어야 하고 충분한 자금을 확보하고 있어야 하며, 업자로서의 성실성이 강하게 요구된다. 최근에 대규모의 공사가 나날이 늘어가고 도시에서의 주택난이 심해지면서, 이러한 요구는 더욱 절실해졌다. 그런데 도급건축의 많은 문제점 중에서 특히 논쟁이 심한 부분이 도급건축물의 소유권귀속에 관한 문제이다. 도급건축물의 소유권귀속에 관한 문제에 있어서 도급계약일반이론에 의하면 건축재료의 전부 또는 주요부분을 도급인이 제공한 경우 그 건축물의 소유권을 도급인이 원시취득하는 점에는 학설․판례의 견해가 일치하므로 이론이 없다. 그러나 반대로 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 때에는 일단 수급인이 그 건축물의 소유권을 취득하고 인도함으로써 도급인에게 소유권이 이전된다고 한다. 우리나라의 현행 민법상 도급계약의 일반적 성질을 볼 때 고용 및 위임은 계속적 채권관계로 보고 있는데 반해 도급계약은 일시적 채권관계로 보는데 과연 이 이론이 건축도급계약의 성질에도 적용될 수 있는가 하는 데에는 많은 의문이 따른다.

따라서 이하에서 논의되는 건축도급은 재료의 공급태양에 따라 즉, 도급인이 재료를 전부 또는 주요부분을 제공한 경우와 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우 그리고 도급인과 수급인이 함께 재료를 제공한 경우로 나누어지지만 여기서는 특히 문제가 되는 두 번째의 경우 즉 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 때에 제기되는 도급건축물소유권귀속에 관한 문제점에 초점을 맞추어 고찰하였다. 결론적으로 건축도급계약에 있어서의 완성된 건축물의 소유권귀속에 관하여는 학설이 소유권의 관념을 물건자체의 직접적 지배관계로 보지 않고 물건의 유용성에 대한 배타적 지배관계로 본다면, 그 소재를 결정하는 내용은 도급건축계약에서도 그 소재를 결정하는 내용과 본질적으로 일치하는 점에서 도급건축계약 자체가 도급인의 발주에 의해 성립함으로 발주자인 도급인을 중심으로 법이론구성이 전개되어야 합리적이 아닐까 생각한다.

판례․통설이 도급인이 재료를 제공한 때는 도급인원시취득설을 인정한 데는 이론이 없으나 수급인이 재료를 제공한 때는 특약 및 특별한 사정이 없는 한 수급인원시취득설을 인정하고 있는데 이에 반대하는 소수설은 판례․통설의 태도가 민법상 물권변동이론에 일관성이 없고, 거래관념과 실제에 거리가 멀고, 제3자에 대한 예측불허의 손해를 가할 염려가 있다고 지적하면서 도급건축에 관한 한 재료제공의 태양에도 불구하고 도급인원시취득설을 주장하고 있다.

본 논문에서 판례․학설의 이론을 종합해 볼 때 도급인이 원하는 설계에 의하여 건축된 건물은 수급인 자신을 위한 소유의사가 없는 점, 건축대지의 소유권 내지 이용권이 도급인에게 있는 점, 도급건축의 실정상 도급대금이 통상 건물완성시까지 수회에 걸쳐 상당부분이 변제되고 있는 점, 등기가 그 실제 절차상 도급인명의로 하는 점과 수급인의 대금채권확보로서는 유치권, 동시이행항변권(민법 제536조)에 의해 대항할 수 있으나 인도하는 경우는 도급인의 보존등기상에 수급인 자신을 위한 저당권설정청구권(민법 제666조)에 의하여 보장된다고 할 것이나 여기서 더 나아가 수급인의 대금채권확보를 위해서는 도급인이 완성건물을 원시취득하는 반면에 수급인에게는 일반저당권에 의할 것이 아니라 법정저당권을 취득하게 함으로써 도급인의 목적물원시취득과 수급인보수청구권이 완전 분리되어 도급건축계약으로 인해 제기되어지는 이해관계인의 논쟁을 입법론적으로 해결하여야 한다고 본다.

Ⅰ. 序 論 1 1. 硏究의 目的 1 2. 硏究의 方法 및 範圍 4 Ⅱ. 都給契約의 槪觀 5 1. 都給契約의 法的 性質 5 2. 建設契約의 特則 6 가. 서언 7 나. 계약의 체결 7 다. 도급금액 8 라. 하자담보책임 9 마. 위험의 부담 9 바. 도급인의 제3자에 대한 책임 10 사. 해제의 소급효제한 12 아. 건설계약의 하도급 12 3. 製作物供給契約 13 가. 개념 13 나. 학설 및 판례 13 4. 都給建築 17 가. 沿革과 立法例上의 意義 17 나. 學說 및 判例上의 意義 19 Ⅲ. 都給建築物의 所有權歸屬 21 1. 都給建築契約의 法的 性質 21 2. 일본의 도급건축계약의 판례 및 학설 22 가. 소유권사상 22 나. 건축도급계약 24 3. 都給建築物의 所有權歸屬에 관한 判例理論 25 가. 서설 26 나. 도급건축물의 소유권귀속에 관한 판례이론 26 4. 都給建築物의 所有權歸屬 51 5. 都給建築物의 所有權移轉時期 61 Ⅳ. 受給人의 報酬請求權의 確保問題 63 1. 問題의 所在 63 2. 受給人의 抵當權設定請求權 63 가. 受給人報酬債權을 위한 制度上의 問題點 63 나. 저당권설정청구권의 성격 64 다. 저당권의 실효성 65 3. 留置權과 同時履行의 抗辯權 67 Ⅴ. 結論 69 參考文獻 71 ABSTRACT 75