헌법상 손실보상제도에 관한 비교법적 연구 : 일본의 생활보상을 중심으로 = Comparative method study on loss compensation system in the constitution : focusing on life compensation of Japan

헌법상 손실보상제도를 일본의 생활보상을 중심으로 비교 연구했다.

한국 헌법 제23조의 요지는 개인의 재산권은 보장된다는 것, 재산권의 내용은 법률로 정한다는 것, 재산권의 내재적 한계로서 재산권은 공공복리에 적합하게 행사되어야 한다는 것, 그리고 공공필요에 의한 재산권의 의도적 침해를 인정하면서 소위 공용수용의 요건들이다. 이는 재산권에 대한 수용·사용·제한(공용침해)과 공권력 행사로 인한 손실보상에 관한 근거규정이다. 행정상 손실보상청구권이 성립하기 위해서는 재산권에 대한 공권적 침해, 즉 공용수용·공용사용·공용제한이 있어야 한다. 본 논문에서는 이러한 헌법 제23조의 재산권 보장과 이에 관한 손실보장에서 가장 첨예하게 문제가 되는 부대조항과 새로운 손실보상에 대하여 논의하는 것이 연구의 목적이다. 헌법 제23조 제1항에서 규정하고 있는 ‘재산권보장’이란 재산권주체에게 재산권에 대한 사적 유용성과 처분권능을 보장한다는 의미이다. 헌법상 재산권 보장은 원칙적으로 당해 재산권의 실체적 대상 그 자체를 보장하여 재산권에 대한 모든 침해행위로부터의 보장을 의미하는 “존속보장”을 의미한다. 또한 예외적으로 공용침해의 경우 손실보상으로서의 “가치보장”이 인정된다는 것이다. 본 논문에서는 이러한 헌법 제23조의 재산권 보장과 이에 관한 손실보장에서 가장 첨예하게 문제가 되는 법적 쟁점에 대하여 논의하는 것이 연구의 목적이다.

일본 헌법 제29조 제1항은 ‘재산권은 이를 침해하여서는 아니된다’고 하여 사유재산제를 보장하고, 제3항은 ‘사유재산은 정당한 보상 하에서 이를 공공을 위하여 수용’을 허용하고 있다. 일본에서도 토지를 강제로 수용하는 경우의 절차, 보상의 내용 등을 규정하고 있는 토지수용법을 운영하고 있으나, 이는 수용하는 경우에만 적용되어야 하는 법률적용의 한계가 있다. 이는 동일하게 한국에서도 문제가 되는바 이러한 일본과 한국에 대한 손실보상에 대하여 비교법적으로 살펴보았다. 그리고 한국의 경우 특유한 헌법생활의 불안정으로 야기된 헌법상 보장된 재산권조항 중 손실보장규정의 빈번한 변경은 손실보상제도의 운영에 있어서 심각한 법적 불안정을 초래하였으며, 이 분야에 있어서 순조로운 법 발전이 실현되는데 있어서 큰 장애가 되어왔다. 무엇보다도 공공필요를 위한 개인재산의 수용, 사용, 제한의 경우 개인은 재산상 손실에 대하여 보상을 규정하고 있는 구체적인 법적근거가 있어야만 국가에 대하여 보상을 청구할 수 있는가, 또는 구체적으로 법적인 보상근거가 없다고 하더라도 직접적으로 헌법규정을 근거로 보상을 청구할 수 있는가, 또는 보상규정이 없다

하더라도 학계의 일부의 견해와 같이 독일에서 발전되어 온 수용유사침해제도 또는 수용적 침해제도를 도입하여 보상문제를 해결할 수 있는가의 문제는 주지하는 바와 같이 오랫동안 한국 공법상의 논쟁의 대상이 되어 왔으며 아직 해결되지 않은 상태에 있다고 볼 수 있다. 본 논문에서는 헌법상 한국과 매우 유사한 재산권체계가 같은 독일 기본법 재산권조항(14조)의 손실보상규정(14조 3항) 중에 경계이론과 분리이론과 부대조항(14조 3항 2문)을 중심으로 일본학계와 한국학계 및 실무계의 문제해결을 위한 시도들을 논술하고 아울러 한국의 손실보상의 문제해결을 위한 나름대로의 방안을 제시하였다. 또한 이러한 부대조항을 둘러싼 다양한 논의 중에 우리는 여러 가지 학설이 가지는 기능, 장단점에 관한 어느 정도 깊은 논의를 하였다. 마지막으로 일본의 손실보상의 동향으로 손실보상의 범위로서 매수 수용된 재산권의 대가보상에 관하여 권리가보상의 기본원리와 토지소유권 취득에 대한 보상의 기본원칙을 알아보고, 손실보상 유형 중 핵인 보상유형에 있어서의 위치 및 기본원리를 확인하고, 이어서 토지소유권의 취득과 그 이외의 권리취득이라 할 수 있는 매수·수용되는 재산권의 대가보상(권리대가보상)의 내용을 검토하였다.

그리고 생활재건보상과 재배당적 정의의 실현이라는 측면에서 생활권과 자유권의 조화로운 해석이라는 측면에서 생활보상에 대해서 그 내용을 일본과 한국을 중심으로 검토하였다.

제1장 서론 4 제1절 연구의목적 4 제2절 연구의 범위 및 방법 6 Ⅰ. 연구의 범위 6 Ⅱ. 연구의 방법 8 제2장 손실보상제도의 개관 9 제1절 손실보상의 의의와 근거 9 Ⅰ. 손실보상의 의의 9 1. 손실보상의 개관 9 2. 손실보상의 특징 14 Ⅱ. 한국헌법상 손실보상의 근거 17 1. 손실보상의 정의 17 2. 이론적 근거20 3 실정법적 근거 25 Ⅲ. 손실보상법의 체계 30 1. 손실보상법의 체계와 부차적 계층구조 30 2. 한국 손실보상제도에 대한 평가 31 제2절 손실보상의 대상과 기준32 Ⅰ. 일본에서 손실보상의 대상으로서 재산권 32 Ⅱ. 재산권 보장의 구체적 의미 38 1. 기본권의 가치이론으로서 재산권의 내용 38 2. 헌법의 가치결정으로서의 재산권보장 40 3. 민주적 기능실현으로서의 재산권보장 42 Ⅲ. 손실보상 기준으로 정당한 손실보상에 의한 수용요건 43 1. 토지보상법률주의 43 2. 헌법규정과 학설 · 판례 46 3. 정당한 보상과 적정가격 51 제3절 손실보상의 내용 및 한계 57 Ⅰ. 손실보상의 법적 근거 57 Ⅱ. 손실보상액의 산정 기준 59 1. 보상액의 산정 59 2. 사용하여야 할 토지 63 3. 정착물 등 63 Ⅲ. 토지보상 64 1. 토지보상의 일반적 기준 64 2. 특수토지에 대한 보상 67 Ⅳ. 건축물에 대한 보상 70 1. 건축물의 개념 70 2. 건축물의 보상평가 기준 72 3. 무허가 건축물에 대한 보상 74 Ⅴ. 재산권 보상제도 개선 76 1. 재산권 보상방법의 개선 77 2. 재산권 제한과 손실보상의 새로운 법리 79 3. 임의매수에 있어서의 대가