기반시설의 기부채납, 무상귀속의 공법적 검토

서울시 아파트 재건축사업의 공원 기부채납 실태와 개선방안을 연구했다.

우리나라는 1960년대 이후 급속한 경제성장을 이루었는데, 경제의 발전에 따라 나타난 사회현상 중에서도 ‘도시화’는 여러 가지 행정적 과제를 발생시켰다. 그러한 과제들 중에서도 기반시설의 적정한 공급은 기반시설이 경제성장과 균형발전의 기초이자 국민의 생활수준과 매우 밀접한 상관관계를 보인다는 점에서 중요성이 크다고 할 수 있다. 그러나 행정임무의 확대 경향에 따라 국가나 지방자치단체는 기반시설의 설치를 위한 재정을 원활히 조달할 수 없었는데, 재정의 부족과 기반시설의 적정한 공급이라는 행정목표를 달성하기 위해 국가나 지방자치단체는 1960년대부터 기반시설의 기부채납 또는 무상귀속이라는 제도가 광범위하게 이용하여 왔다. 그러나 기부채납 또는 무상귀속이라는 제도는 현재까지도 모호한 법적 기준과 부담의 과도함으로 인해 많은 문제를 발생시키고 있다. 기부채납과 무상귀속의 대상이 되는 기반시설의 법적 의미가 무엇인지에 대해서 먼저 규명하야여 한다. 국토계획법 등에서는 유사한 성격의 공적 시설에 대해서 기반시설, 공공시설, 도시계획시설 등의 개념을 사용하고 있다. 국토계획법상의 기반시설은 지방자치법의 공공시설과 구별되며 강학상의 공물 또는 영조물과도 구별되는 것으로서 일정한 물적 형태를 가진 시설 중 도시 형성이나 시민 생활에 필수적이고 계획적 배치가 필요한 시설이라고 할 수 있다.

기반시설의 중요성으로 인하여 종전부터 기반시설에 대해서는 그 설치와 관리에 있어서 국가 또는 지방자치단체에게 원칙적으로 책임이 있다고 설명되었다. 기반시설에 관한 국가 또는 지방자치단체의 책임의 규범적 근거로 고려될 수 있는 것은 생존배려 관념 또는 헌법상의 사회국가원리이다. 기반시설의 기부채납은 순수한 기부채납, 수익적 행정행위의 부관으로서 부가되는 기부채납, 행정청의 반대급부의 전제가 되는 기부채납으로 분류될 수 있다. 대법원은 기부채납의 법적 성격에 대해서 행정청의 반대급부의 전제가 되는 기부채납에 대해서는 부담부 증여계약이라고 하고, 나머지 기부채납에 대해서는 증여계약이라고 한다. 그러나 순수한 기부채납을 제외한 두 가지 유형의 기부채납은 공법상의 법률관계를 목적으로 하고 있고 권력적 행정행위와 밀접하게 관련이 있다는 점에서 공법상 계약으로 파악함이 타당하다. 한편, 무상귀속은 그 법적 성격에 대해서는 논란이 있으나 재산권의 내용을 규정한 것으로서 보상이 필요한 것이라고 할 수 있다. 한편, 기부채납과 무상귀속은 자주 혼동되나 제도의 취지나 법적 근거, 효과, 소위 인센티브의 제공 여부 등에서 서로 구별되는 제도이다. 기부채납이나 무상귀속의 적정성에 대해서는 과거부터 빈번히 문제되었으나, 기부채납이나 무상귀속에 대한 대법원의 판례는 기부채납이나 무상귀속의 적법성에 대한 별다른 법적 한계를 설정하지 못하였다.

기부채납 또는 무상귀속은 필수적 기반시설의 설치를 위한 원인자부담금 또는 수익자부담금의 현물급부, 개발이익환수, 공공기여의 세 가지 성격이 혼재되어 나타나므로, 이러한 제도의 정당성 요건을 갖추어야 한다. 법령에서 필수적으로 설치가 요청되는 기반시설의 범위가 제시되어 있다는 점에서 이러한 한도에서만 필수적 기반시설의 설치의무 부과가 가능하고, 이러한 범위를 넘는 설치의무는 개발이익환수의 제도로서 운영된다는 점에서 헌법적 정당화 요건을 갖추어야 한다. 기부채납 또는 무상귀속이 직접적인 개발이익환수제도로서 작용될 때에는 간접적 개발이익환수제도로서 기반시설의 설치라는 주된 행정목적을 넘어 운영될 수 없고 개발부담금 등과의 비교를 통해 적정한 범위를 넘어 부과될 수 없다는 한계가 있다. 필수적 기반시설의 설치와 개발이익환수를 위한 기부채납의 범위가 정하여지면 그 나머지는 공공기여의 실질을 가지고, 그 경제적 가치에 상응하는 용적률의 완화 등의 보상을 받을 수 있다. This paper aims to explore and suggest legitimate legal standards of the decision on imposition and legal limitation when the relevant authorities impose in their respective decision on imposition.

Adequate supply of infrastructure is a significant element in urban development and its growth, since it contributes to the national economic growth, the balanced development of urban areas and improvement to living standard of people. Despite the fact that such importance should be dealt and addressed by government as its primary responsibility, due to financial burden in implementation to provide adequate infrastructure, the Contributed Acceptance and the Automatic Condemnation of infrastructure have extensively been in use for a long time in land development approval and are recognized as generally accepted practices today.

Notwithstanding its availability and prevalent usage, the applicable laws and regulations are so ambiguous that both authority and applicant are hard to expect when and how the Contributed Acceptance and the Automatic Condemnation will be imposed and what are the ruling criteria in the decision of conditions for development approval. Because of law and regulations’ vagueness, there are a large number of disputes over the Contributed Acceptance and the Automatic Condemnation. However, cases of the Supreme Court have not set up a proper legal standard for possibility of imposition and legal limitation of in their respective decision on imposition by the relevant authorities.

There are three main factors in consideraton of conditions for development approval: First, benefit in kind in substitution for burden charge to causer; second, betterment recapture; third, public contribution. To secure its justification and legitimacy in imposition of the Contributed Acceptance, the aforesaid factors should be individually analyzed and scrutinized in its fullest extent for legitimate imposition of the conditions in development approval. As for the benefit in kind in substitution for burden charge to causer, the authority shall impose upon the applicant with the burden as a condition to construct infrastructure as necessary as the required development demands.

It is main purpose of the Contributed Acceptance and the Automatic Condemnation of infrastructure As for the betterment recapture, the authority shall not impose such a condition that the burden exceeds the limit of main purposes that the Contributed Acceptance necessitate the infrastructure in consideration of development. If the Contributed Acceptance are substantially operated for the betterment recapture, it adversely imposes an excessive burden on developers or applicants.