부동산 명의신탁과 형사처벌 = Punishment of Title Trustee’s Sellout Entrusted Real Estate

부동산 명의신탁자의 동의 없는 처분에 대한 형사책임을 검토했다.

부동산 명의신탁이 대내적 소유권은 신탁자가 가지되 대외적 소유권은 수탁자가 갖도록 하는 것인데, 수탁자가 신탁자의 의사에 반하여 임의로 제3자에게 처분한 경우 횡령죄나 배임죄로 처벌할 수 있는지 문제이다. 특히 2자간 명의신탁과 중간생략 명의신탁의 경우 수탁자의 임의처분을 횡령죄로 처벌하면서 매도인 선의 또는 악의의 계약명의신탁의 경우에는 수탁자의 임의처분에 대하여 횡령죄와 배임죄의 성립을 부정하는 대법원의 태도가 타당한지, 앞으로 어떠한 변화를 보일 것인지 의문이다. 소유권 귀속의 측면에서 매도인 선의의 계약명의신탁의 경우는 수탁자에게 소유권이 귀속되고 따라서 횡령죄를 물을 수 없지만 다른 경우에는 수탁자의 소유는 아님이 분명하고 따라서 얼마든지 횡령죄가 성립할 수 있다. 명의신탁의 불법성의 측면에서 반사회질서에 해당하여 불법원인급여가 되기 때문에 횡령죄를 물을 수 없다고 볼 수도 있지만, 단순한 강행법규 위반에 불과하기 때문에 불법원인급여로 볼 수 없고, 따라서 타인재물 보관자의 임의처분으로 횡령죄가 성립할 수 있다. 제3자 개입의 측면에서 수탁자 처분으로 제3자가 등장하면 명의신탁약정의 무효 나 물권변동의 무효를 제3자에게 대항할 수 없고, 이에 따라 명의신탁약정이 무효가 아닌 유효로 취급될 수 있다는 점에서 횡령죄가 성립할 수 있다.

계약당사자 의사의 측면에서 중간생략 명의신탁인지 매도인 악의의 계약명의신탁 인지를 매도인 의사를 중심으로 구별하여 전자이면 수탁자의 임의처분이유죄이나 후자이면 수탁자의 임의처분이 무죄라는 논리와 계약명의신탁의 매도인이 신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정에 대하여 알았는지 몰랐는지에 따라 수탁자의 임의처분이 유죄 또는 무죄가 된다는 논리는 범죄성립 여부가 행위자의 고의나 과실에 따 라야 한다는 원칙에 정면으로 위배된다. 등기원인의 측면에서 매매계약 자체가 처음부터 이행불능이기에 무효인 경우 원 인무효등기의 명의자일 뿐인 수탁자는 처분권능이 없기 때문에 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 볼 수도 있지만, 부동산실명법 제4조에 따라 등기가 무효로 될 뿐 얼마든지 보관자로 인정할 수 있기 때문에 횡령죄가 성립할 수 있다. 정책목표의 측면에서 명의신탁의 금지․처벌과는 별도로 수탁자의 임의처분에 대하여 형사처벌로 대응하는 것이 차명등기의 폐해를 줄이는 방안이 될 수 있을 것이다.

Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. 부동산 명의신탁의 등장과 규제 Ⅲ. 수탁자의 임의처분에 대한 형사처벌 Ⅳ. 수탁자 처벌의 핵심적 쟁점 Ⅴ. 맺음말