건축 중의 건물에 대한 담보권설정과 공시방법에 관한 연구

건축 중인 건물의 담보권 설정과 권리 공시 방법을 연구했다.

건축 중의 건물에 대한 담보권설정과 공시방법에 관한 연구 A Study on the Ways of the Mortgage and Registration on the Building under Construction 법 학 과 이 동 철 지도교수 김 민 규 일반적으로 건축도급계약에 의한 건축공사는 그 시간이 비교적 오래 소요되고, 공사대금도 거액인 경우가 많다. 따라서 건축행위가 국가경제에 미치는 영향도 크다. 그런데 일반적으로 건축수급인은 자금력이 충분하지 못하고 건축도급인도 토지만을 제공하고 그 토지에 저당권을 설정하여 건물건축의 자금을 마련할 뿐 충분한 건물건축 자금을 확보하고 있지 못한 것이 현실이다. 따라서 일반적으로 건축도급인은 계약금, 중도금, 잔금 등의 명분으로 수차례에 걸쳐 수급인에게 보수를 지급하고 있는 것이 건축계의 관행이다. 그래서 건축도급계약의 경우는 일의 완성과 동시에 보수의 지급을 청구할 수 있는 동시이행의 관계를 원칙으로 규정한 일반적인 도급계약과는 달리, 건축의 완성도에 따라 건축도급인이 단계적으로 수급인의 보수를 지급하는 형식을 취하고 있고, 그것이 또한 건축도급계약의 특성이기도 하다. 그런데 건축 중의 건물은 물권의 객체로서의 독립성을 갖추지 못하고 있기 때문에 보존등기가 불가능하고 더 나아가 담보권의 설정도 이루어질 수 없다.

즉 건축 중의 건물이 계획건물의 일부로서 그리고 그 자체가 부분적으로 건물로서의 독립성을 가지게 된 경우에도 수급인은 보수의 지급을 담보하기 위하여 저당권의 설정을 청구할 수 없을 뿐만 아니라 도급인도 건축 중의 건물이 건물로서 부분적 독립성을 갖춘 경우에도 금융기관 등으로부터 건축대금을 융통하기 위한 담보권의 설정이 불가능하기 때문에, 결국 건축행위가 중단되거나 수급인뿐만 아니라 제3채권자들이 유치권 등을 행사함으로써 당해 토지와 건축 중의 건물을 둘러싸고 복잡하게 권리관계가 얽히게 된다. 이와 같은 건축 중의 건물을 둘러싼 복잡한 권리관계가 원만하게 해결되지 아니하면, 건축 중에 공사중단된 미완성의 건축물들이 도심지의 흉물로 남게 된다. 따라서 건축 중의 건물이라 할지라도 독립적이고 경제적 가치를 갖추었다고 인정될 때에는 수급인이 그 보수를 담보하기 위하여 저당권의 설정을 청구할 수 있고 또한 도급인도 시설 또는 설비를 계속할 수 있도록 수급인의 동의를 얻어 제3자에게 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 건축행위를 계속할 수 있는 길을 열어줄 필요가 있다.

이와 같은 목적을 달성하기 위하여, 이 논문에서는 민법 제666조에서 완성된 건물에 대하여 수급인의 보수지급을 담보하기 위하여 저당권의 설정을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 현행 조문에 추가하여 새로운 항을 신설함으로써 건축 중의 건물이라도 수급인 또는 도급인이 저당권의 설정을 청구할 수 있는 근거규정을 신설하는 방안을 강구하였다. 이와 같은 민법상의 근거규정에 바탕을 두고 부동산등기법 및 부동산등기규칙에 신설규정을 추가함으로써 공시방법을 갖출 수 있도록 입법안을 제안하였다. 위와 같은 건축 중의 건물에 대한 담보권의 설정방안 및 공시방법은 선박저당권을 규정하고 있는 상법상의 규정을 건조 중의 선박에 대해서도 준용하고 있고, 이미 대법원행정처에서도 건조 중의 선박에 대한 등기예규를 제시하고 있음을 볼 때 건물등기부에 “건축 중”임을 표기하여 열람 및 조회할 수 있도록 공시하는 방법을 충분히 강구할 수 있다고 생각한다. 더 나아가 최근 동산ㆍ채권ㆍ지식재산권 등에 대해서도 담보권을 설정ㆍ공시할 수 있는 방법을 특별법으로 제정하였음을 볼 때 건축 중의 건물은 본질적으로 토지의 정착물이고 그것은 부동산으로 다루어야 할 것이며 부동산 중에서도 건물의 일종이라고 보아야 할 것이므로 건물등기부에서 공시하는 방법이 자연스러울 것이다.

이와 같은 연구결과는 기존의 각종 판례에서 이미 완성도에 따라 건축 중의 건물에 대해서도 그 독립성을 인정하고 있기 때문에 법제상의 근거를 확립하는 것이 바람직하고 더 나아가 건축 중 도급인에게도 자금의 보충방안을 제공함과 동시에 수급인에게는 그 보수지급을 담보할 수 있는 방안이 될 것이다. 주요어 : 토지, 건물, 건축 중인 건물, 건조 중의 선박, 동산담보, 채권담보, 등기공시제도, 공사대금회수, 건축도급인, 건축수급인, 담보권실행, 저당권설정청구권

목 차 Ⅰ. 서 론 1 1. 연구 목적 1 2. 연구 방법 및 범위 4 Ⅱ. 건축 중의 건물의 물건으로서의 독립성 6 1. 토지와 건물에 대한 각국의 입법례 6 가. 로마법 6 나. 독일법 10 다. 프랑스법 13 라. 영미법 15 마. 일본법 19 바. 비교법적 검토 결과 21 2. 물권의 객체로서의 건축 중의 건물 24 가. 건축 중의 건물의 개념 24 나. 건축 중의 건물의 법적 성질 27 다. 건축허가에서 보존등기까지의 절차 29 라. 건축 중의 건물과 공시제도 32 3. 건축 중의 건물의 물건으로서의 독립성 33 가. 건축공사 진행정도에 따른 분류 33 나. 건축 중의 건물을 독립한 건물로 보는 시기 35 다. 건축 중의 건물의 물권취득과정 42 라. 건축 중의 건물에 대한 처분제한의 등기 49 4. 건축 중의 건물의 소유권 귀속 51 가. 독립한 건물의 형태와 구조를 갖춘 경우 51 나. 독립한 건물의 형태와 구조를 갖추지 못한 경우 52 다. 소유권 귀속 법리 57 라. 완성된 건물의 소유권 귀속 61 Ⅲ. 건축수급인의 공사대금 회수방법 68 1. 건축도급계약의 특수성 68 2. 수급인의 공사대금채권 회수방법 70 가. 저당권설정등기청구권 70 나. 유치권 및 사해행위취소 72 다. 공사대금회수방법의 곤란 75 라. 촉탁등기에 의한 저당권 설정등기 75 3. 수급인의 보수채권에 대한 외국법 검토 79 가. 각국의 입법례 79 (1)독일 79 (2)프랑스 80 (3)스위스 81 (4)미국 84 (5)일본 85 나. 외국법 고찰을 통한 시사점 86 Ⅳ. 건축 중의 건물에 대한 양도담보권 취득 및 집행