배타적 사용·수익권 포기 법리에 관한 비판 = Criticism for Legal Principles of Abandoning the Exclusive Right to Use and Profit

도로부지 토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기 법리를 비판했다.

법원은 도로법을 포함하여 기타 법률이 적용되지 아니하는 사실상의 도로가 일반 공중에게 이용되는 경우 토지소유자가 도로를 점유하는 지방자치단체를 상대로 한 부당이득반환청구소송에 관하여 토지소유자가 도로부지의 토지에 대하여 배타적 사용·수익권을 포기하였다는 이유로 기각판결을 하고 있다. 이는 우리 법원만의 독특한 법리인데 그 기원은 1960-70년대 급속한 도시의 발달 또는 새마을운동으로 인한 도로를 정비하는 과정에서 명의이전과 보상의 문제가 제대로 이루어지지 않은 상태에서 시간이 흘렀고 이로 인하여 토지소유자 또는 그 특정승계인이 지방자치단체를 상대로 한 토지사용료 상당액의 부당이득반환청구에 대한 지방자치단체의 재정적 부담을 고려한 판결로 보인다. 배타적 사용·수익권의 포기 법리에 대하여 학계에서는 소유권의 본질, 물권법정주의, 공시의 원칙, 의사표시 해석의 방법, 헌법상 재산권보장의 원칙에 반한다 등의 의견이 개진되었다. 이에 대법원 스스로도 배타적 사용·수익권의 포기 법리가 소유권의 본질, 또는 물권법정주의에 반한다고 판결을 내린 바는 있었으나 이는 전원합의체 판결이 아니므로 기존 판례를 변경한 것은 아니었다. 최근 배타적 사용·수익권의 포기 법리를 유지하되 신의칙상 금반언의 원칙이나 형평의 원칙에서 그 근거를 찾자는 견해도 있다.

이와 같은 논의를 보면 배타적 사용·수익권의 포기 법리는 기존의 물권법상의 법리와 충돌되는 것으로 보여진다. 그렇다면, 배타적 사용·수익권의 포기라는 독특한 법리를 과감하게 폐지하고 만약 각사안별로 구체적 타당성이 꼭 필요한 사안이라면 배타적 사용·수익권의 포기가 아니고 민법의 일반법리인 신의칙 또는 형평의 원칙을 적용하여 결론의 타당성을 기하여야 할 것이다.