관습법상 법정지상권에 관한 연구 = A study on the legal superficies by customary law

관습법상 법정지상권의 성립 요건과 법적 효과를 연구했다.

동일인 소유의 토지와 그 지상건물이 어떠한 사정으로 토지와 건물이 그 소유자를 달리하게 된 때에는 건물소유자를 위하여 법률상 당연히 지상권이 설정된 것으로 보는 경우가 있다. 이는 토지와 건물이 각각 별개의 독립한 부동산으로 취급되는 우리 법제에서 건물 소유자의 잠재적인 토지이용관계를 법률의 규정에 의하여 현실화시켜 줌으로써, 건물을 독립한 부동산으로 하는 우리 법제의 결함을 시정하려는 제도인데 이를 법정지상권이라고 한다. 민법 제366조에 의한 법정지상권은 임의경매에 의한 경우에만 해당하기 때문에 판례에 의해 관습법상 법정지상권을 별도로 인정하고 있다. 관습법상 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 각각 소유자를 달리하게 된 때, 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 경우에 건물소유자가 토지 위에 당연히 취득하게 되는 법정지상권을 말한다. 이 제도를 인정하는 취지를 살펴보면 다음과 같다. 우리 민법에서는 토지와 건물이 독립하여 소유권의 객체가 될 수 있기 때문에 토지소유자와 건물소유자가 분리되는 현상이 나타나는 경우 건물소유자는 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하는 권리를 추가하여 갖지 않으면 건물 사용을 위한 권원을 잃어버리므로 결국 불법점유가 되어 건물이 철거되는 사회경제적 손실을 낳게 된다.

따라서 이 제도는 이를 막기 위해 불가피하게 공익상 견지에서 발생하였다고 볼 수 있다. 즉 토지와 그 정착물을 별개의 부동산으로 취급하고 있기 때문에 이용권 확보 차원에서 고안된 제도이다. 우리나라는 예로부터 대지를 건물의 종물로 보아 가옥이 매매되는 때에는 그 대지소유권도 함께 이전하는 것을 원칙으로 하고 있었다. 그러나 일제강점기에 의용민법이 적용되어 대지와 그 위의 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 법제도의 규율을 받게 되면서, 관습법상 법정지상권 제도는 관습조사보고서를 통해 관습으로 조사된 다음 조선고등법원 판결을 통해 확인되고, 해방 후 판례를 통해 확고하게 인정되어 오고 있다. 그런데 이 제도는 건물소유자의 지위와 관련하여 여러 가지 문제점을 가지고 있다. 첫째, 관습법상 법정지상권의 인정근거가 된 관습법이라는 점이 사실은 일제강점기에 일본인에 의해 시행된 관습조사에 의한 것이라는 점 때문에 관습법상 법정지상권의 근거가 희박하다는 점이 문제된다. 즉, 관습법상 법정지상권의 인정근거가 된 관습법이라는 사실은 전통적인 관습이 아니라 일제강점기의 의용민법 하에서 시행된 관습조사에 의한 것이라는 점 때문에 신뢰성이 낮아 판례상 인정되는 이 제도의 근거가 희박하다고 할 것이다.

이와 더불어 민법 제185조에서 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있지만, 물권은 배타적 권리여서 제3자에게 주는 영향이 크기 때문에 관습법이나 판례에 의한 새로운 종류의 물권을 만들어내는 것은 물권법 질서의 근본원칙인 물권법정주의의 취지에 어긋난다고 할 것이다. 둘째, 토지소유자의 이해에 반해 지상권 존속기간이 장기간이란 점이다. 이는 토지개발과 재건축을 방해함으로 사회적 효용을 해할 수 있는 점이 문제된다. 즉 관습법상 법정지상권이 기존의 사실 상태를 바탕으로 용익물권의 성립을 의제함으로 협의에 의하지 않은 건물소유자를 강하게 보호할 수도 있으며, 또한 장기간의 존속기간으로 토지소유자의 권한이 매우 축소된다는 문제를 안고 있다. 비록 토지소유자는 지료청구권을 통해 일부 전보가 가능하지만, 법정지상권의 존속기간이 최소한 15년에서 30년까지 인정되는 이상, 그 기간 동안은 토지소유권이 사실상 지료청구권 이상의 의미를 가지지 못하게 된다. 셋째, 민법 제187조에 의해 등기 없이 관습법상 법정지상권이 성립되므로 법정지상권이 성립된 후 토지의 양도의 경우 토지양수인은 법정지상권이 존재하는지를 알 수 없다는 점이 문제된다. 현재 공시제도가 확립된 상황에서 공시제도의 예외로서 민법 제187조에 의해 등기 없이 관습법상 법정지상권이 성립되므로 법정지상권이 성립된 후 토지의 양도의 경우 거래안전을 해치는 점이 문제된다.

즉 토지양수인은 등기부열람 등 최선의 주의의무를 기울이고도 법정지상권의 존재를 예측할 가능성이 없어 손해를 입을 수 있고 이는 거래안전을 해한다는 점에서 문제된다. 이와 함께 강제경매에 의해 법정지상권이 성립되는 경우에도 미등기의 건물의 존재는 거래안전을 해한다. 특히 건물의 구조와 형태가 경제적 사회적으로 활용가치가 없는 경우에는 법정지상권의 인정취지에 반하게 된다. 그리고 관습법상 법정지상권을 취득한 건물의 소유자가 그 지상권설정등기 없이도 그 이후에 대지의 소유권을 취득한 제3자에게 이를 주장할 수 있게 함은 거래안전상 부당한 측면이 있다. 즉 관습법상 법정지상권의 존재가 공시되지 아니하였음에도 불구하고 선의의 토지양수인에게 지상권의 부담을 주는 결과가 된다. 따라서 관습법상 법정지상권은 새로운 입법을 통해 개선의 필요가 있다고 본다. 넷째, 건물매수인이 건물을 매수하는 경우에는 그 건물의 대지가 타인의 것임을 알고 있고 건물소유목적의 대지사용권에 대한 약정이 필요하다는 것을 알고 있으므로 이를 하지 않은 자에게 법정지상권을 인정한다는 것은 건물소유자를 과잉보호하는 것이 되어 형평성에 부합하지 않는 점이 문제된다. 즉, 매매에 의하여 동일인이 소유하는 토지와 가옥이 소유자를 달리하게 되는 경우 당사자는 사전에 계약을 체결하여 그 용익관계를 현실화할 수 있으므로 이 경우 법정지상권을 인정할 필요는 없다.

오히려 법정지상권을 인정함으로써 당사자가 자발적으로 용익관계를 조정하는 임대차 계약.지상권설정계약 등을 체결할 기회를 박탈하게 된다. 당사자가 이러한 계약을 체결할 기회가 있었음에도 불구하고 그 기회를 활용하지 않는 경우까지 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 인정한다는 것은 사적자치에 대한 지나친 제약으로 작용할 것이다. 따라서 매매, 증여, 협의에 의한 공유물 분할 등의 경우에는 그 사전 또는 사후에 당사자의 교섭에 의하여 건물의 존립을 위한 대지의 사용관계를 현실화할 기회가 얼마든지 있음에도 법이 이에 간섭하여 특정한 사용관계의 설정을 의제하는 것은 부당하다고 할 것이다. 따라서 이러한 경우 관습이라는 이름으로 특별한 지상권의 이론을 구성할 것이 아니라, 당사자들의 거래당시의 구체적인 상황을 따져서 그 의사해석의 방법으로 건물로서 양도한다는 사실 그 자체를 중시하여 묵시적으로 약정지상권을 설정하거나 토지임대차계약을 맺은 것으로 풀이하는 것이 보다 타당하다고 생각된다. 그리고 비록 판례에 의하여 관습법상 법정지상권의 성립요건 등이 확립되어 있기는 하나 성문법으로 정해진 것이 아니라 관습법에 의하여 인정된 것이기 때문에 그 요건들이 명확한 것은 아니라고 할 것이다. 또한 판례는 토지소유자와 건물소유자가 분리되는 원인의 범위를 확정할 수 있는 명확한 객관적 기준이 없다.

이같은 문제점에 대한 인식을 바탕으로 그 해결책을 모색해 보고자 한다. 첫째 방안은 유럽의 대부분의 국가가 채택하고 있는 토지와 그 토지위에 있는 건물을 일체로 보는 부동산 법제로 전환을 인정하는 것이다. 토지와 건물을 분리하여 거래할 수 없으므로 관습법상 법정지상권 뿐만 아니라 법정지상권의 논의를 원천적으로 봉쇄할 수 있는 방안이다. 그러나 이는 많은 입법비용이 소요되며 입법체계가 상이하여 법적안정성에 침해를 줄 수 있다는 점이 문제된다. 둘째 방안은 법적안정성을 고려하여 관습법상 법정지상권의 성립은 현행대로 인정하되 존속기간을 단축하는 방안이다. 셋째 방안은 2004년도에 국회에 제출되었던 민법개정안인 ‘약정지상권 추정’규정으로의 입법화이다. 2004년도에 국회에 제출되었던 민법개정안 제279조의 2는 “동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 그 소유자를 달리하게 되는 때에는 그 건물소유자를 위하여 존속기간의 정함이 없는 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정한다”라고 규정하고 있다. 이 개정안은 종래 관습법상 법정지상권이 인정된 것을 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정하는 효과만을 부여하려는 것이다. 2004년도에 국회에 제출되었던 민법개정안 제279조의 2의 내용을 기존의 판례입장과 비교하면 다음과 같다.

첫째, 관습법상 법정지상권을 배제하고 약정지상권으로 법적 성질을 변경하여 등기를 거쳐야 물권행위가 완성된 것으로 보는 점이다. 둘째, 거래의 형태별로 유형화하여 강제경매 등에 대해서는 별도로 민법 제366조를 준용하도록 하였다는 점이다. 생각건대 건물과 토지의 분리매매를 근원적으로 차단하는 입법태도인 부동산 일원화 법제의 도입은 입법비용이 과다할 것으로 예상되며 법적안정성을 해한다고 할 것이다. 그리고 관습법상 법정지상권은 그대로 인정하되 존속기간 단축을 통해 문제점을 해결하려는 견해는 일제강점기하에서 수행된 신뢰도가 결여된 관습조사를 통해 인정된 것을 유지하는 것이며, 물권을 인정함으로 건물소유자를 지나치게 보호하는 측면에서 부당하다고 할 것이다. 법정지상권을 인정하는 이유는 토지사용에 대한 권원을 취득할 기회 없이 타인의 토지상에 건물을 소유하게 된 자를 보호하자는 데에 있다. 따라서 당사자의 의사에 의해 소유자를 달리하게 되는 경우에는 건물의 소유를 위해 토지에 대한 사용권원을 취득할 기회가 있고 또 취득하는 것이 일반인 점에서 이 경우까지 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 그 취지에 맞지 않는다. 그러므로 기존의 판례는 그러한 법적인 장치를 하지 않은 건물소유자를 과잉보호하는 것이 되어 형평에 어긋난다 할 것이다.

따라서 2004년도에 국회에 제출되었던 개정안 제279조의 2가 지상권설정계약을 체결된 것으로 추정하여 채권적 효력만을 부여한 것은 타당하다고 할 것이다. 그리고 저당물의 경매 이외의 경매에 의해 소유자를 달리하게 되는 경우에 명문의 규정으로 민법 제366조를 준용하도록 한 입법도 타당하다고 생각된다.

第1章 序論 = 1 第1節 硏究의 目的 = 1 第2節 硏究의 範圍 및 方法 = 3 第2章 慣習法上 法定地上權의 認定背景 및 根據 = 4 第1節 總說 = 4 第2節 慣習法上 法定地上權의 認定背景 = 8 1. 日帝强占期 以前 不動産去來의 慣習 = 8 2. 日帝强占期의 慣習調査 = 9 1) 개설 = 9 2) 일본민법상 법정지상권의 인정배경 = 9 3) 일제강점기의 의용민법 = 11 4) 관습조사와 관습조사보고서 = 13 3. 朝鮮高等法院의 判決과 解放 後 判決 = 14 第3節 慣習法上 法定地上權의 妥當性 認定與否 = 15 1. 妥當性 不定論 = 15 2. 妥當性 肯定論 = 15 3. 檢討 = 16 第4節 慣習法上 法定地上權의 認定根據 = 16 1. 慣習法論 = 16 2. 民法 第366條에서 認定根據를 찾는 見解 = 17 3. 民法 第305條에서 認定根據를 찾는 見解 = 18 第3章 慣習法上 法定地上權의 成立要件 = 18 第1節 土地와 建物이 同一人 所有일 것 = 18 1) 토지 위에 건물이 존재할 것 = 18 (1) 무허가 또는 미등기 건물의 경우 = 19 (2) 건축 중인 건물의 경우 = 20 (3) 저당권설정 당시 구 건물의 소멸 후 재건축한 경우 = 21 (4) 저당권 설정 후 나대지에 신축한 건물 = 22 2) 동일인 소유 = 23 (1) 동일소유자의 개념 = 23 (2) 동일 소유의 시기 = 24 (3) 양도담보와 동일소유 = 25 (4) 토지가 공유인 경우 = 26 (5) 명의신탁의 경우 = 27 (6) 가등기에 기한 본등기의 경우 = 28 第2節 賣買 기타의 原因에 의한 所有權變動 = 29 1) 판례상