물권법정주의, 소유권과 제한물권의 범위와 한계 - 지상권에 관한 대법원 판결을 중심으로 -

지상권 판례를 중심으로 소유권과 제한물권의 범위를 살폈다.

공시를 원칙으로 기초로 하는 물권법정주의는 절대적 권리로서 물권에 대한 예측가능성을 확보하여 거래안전에 기여한다. 그런데 대법원 판결과 이를 지지하는 학설과 같이 예외적이고 물권법을 지배하는 기본원칙과 동떨어진 법률제도를 수용할 경우 이로 인하여 법률거래의 당사자가 예측가능성을 잃게 되어 법률관계가 혼란스럽게 될 위험이 적지 않다. 나아가 단순히 현실적으로 편리하다고 하여 기본원칙을 유용하거나 우회하는 법률제도를 창안하는 태도는 결코 바람직하다고 보기 어렵다. 일단 원칙을 벗어나게 되면 다시 원칙으로 회귀하는 과정이 쉽지 않을 뿐 아니라 파행이 원칙와 같이 자리잡게 되어 법률제도의 발전을 가로막는 장애사유가 되기 쉽다. 여기에 원칙의 중요성이 위치한다. 뿐만 아니라 민법제도는 현실사회의 강행법규의 제한을 우회하는 특정 법률제도의 유용을 합리화하지 않는다. 예를 들어 현행민법이 기본으로 하는 소유권관념은 단순히 소멸가능성이 현존한다는 이유만을 들어 영구지상권을 인정하려는 태도를 배제한다. 왜냐하면 이는 소유권의 핵심을 형성하는 용익권능을 완전히 박탈하고 처분권능만을 내용으로 하는 소유권과 다름없기 때문이다. 이와 같은 분할소유권의 관념이 현행민법에 위반된다는 사실은 부정할 수 없다. 다시 말하면 소멸가능성이 영구적인 권능의 처분을 정당화하지 않는다.

또한 저당권자는 저당권의 효력으로 물권적 청구권을 행사할 수 있음에도 여기에 덧붙어 타인의 토지위에 건물을 소유할 의사가 전혀 없이 저당권을 담보목적으로 하는 지상권을 취득함으로써 교환가치만을 담보대상으로 하는 저당권의 범위를 넘어 토지소유자의 희생으로 토지의 사용·수익권을 함께 박탈하는 과다한 담보를 취득하게 된다. 그런데 이미 저당권 그자체가 담보물권임에도 이를 담보하기 위하여 또 다시 지상권이 필요하다는 논리는 납득하기 어렵다. 이러한 결과가 옳지 않음은 분명하며 법경제적으로도 바람직하다고 보기 어렵다. 그런데 최근 고유한 의미의 소유권개념으로 회귀하는 내용의 판결(대판 2009.3.26, 2009다228, 235)을 통하여 물권법정주의에 위반하는 법률현상을 방지하고 물권개념의 엄격성과 물권법의 강행규정성을 관철할 수 있는 길을 제시한 대법원의 태도변경은 우회적인 법률수단의 남용을 방지하는 중대한 계기가 될 것으로 생각된다.