관습법상 법정지상권에 관한 연구 = (A) study on the legal superficies in customary law

관습법상 법정지상권의 기능과 타당성을 검토했다.

관습법상의 법정지상권은 우리민법이 토지와 건물을 독립한 별개의 부동산으로 취급하고 있는 결함을 보완하기 위한 제도로서의 기능을 하고 있다. 이 제도는 동일인 소유의 토지와 건물이 소유자를 달리하게 될 때, 건물소유자가 토지이용권을 설정할 기회를 갖지 못하는 부득이한 경우에 토지이용권의 보호문제를 해결하는 방안으로 판례가 관습으로 인정한 제도이다. 이 법정지상권은 토지와 건물이 별도의 독립된 부동산이라는 소유관념에 대한 국민의식이 성숙하지 못하였던 시대에 당사자의 처리소흘로 야기되는 복잡한 문제를 미리 방지할 수 있었다. 또한 건물소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 지상건물이 철거되는 것을 막아 건물로서의 가치를 계속 유지하게 하는 사회·경제적 이익의 실현을 위하여 지대한 공헌을 해 왔다고 본다. 그럼에도 불구하고 관습으로 인정되는 법정지상권의 타당성에 많은 의문을 제기하는 등 문제가 있어, 이 시점에서 관습법상 법정지상권의 재정립이 필요하다고 생각된다. 먼저 관습법상 법정지상권의 타당성에 대한 문제를 살펴보면, 첫째, 토지소유자는 자기의 의사에 의하여 설정하지도 않은 관습법상 지상권에 의하여 토지소유권에 중대한 제한을 받게되어 희생을 강요 당하게 된다. 둘째, 법정지상권과 더불어 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정한다면 일반 약정지상권제도를 유명무실하게 할 우려가 있다.

셋째, 공시제도의 미비로 인한 거래안전의 문제이다. 관습법상의 법정지상권은 법률규정에 의한 물권 취득이므로 등기 없이도 취득이 가능하며 또한 이 법정지상권을 취득한 건물소유자는 그의 기반이 되는 모든 토지 소유자에게 이 법정지상권을 주장할 수 있다. 이는 등기만 보고 토지를 매수한 제3자는 이 법정지상권의 존재를 전혀 예측할 수 없기 때문에 거래안전을 해치게 된다. 이상에서 살펴 본 타당성에 대한 의문점에 대해 해결책을 제시해보고자 한다. 먼저 해석론적 관점에서 본다면, 첫째, 이제도가 당장 없어져야 한다고는 생각하지 않으나 인정하더라도 당사자의 의사에 의하여 지상권의 실현이 될 수 있는 것과 없는 것을 선별하여 인정하는 것이 좋을 것이다. 판례가 인정하는 관습법상 법정지상권은 그 요건이 불명확하고 범위가 너무 광대하므로 그 중에서 토지이용권에 대한 합의를 할 기회가 없는 경우에만 인정하는 것이 바람직 하다고 생각된다. 둘째, 토지소유자의 건물철거청구에 대하여 모든 경우의 건물철거청구를 금지 하는 것이 아니라 모든 상황을 종합적으로 판단하여 건물철거가 사회·경제적으로 지나치게 손실이 크다고 판단되는 경우에만 인정하되 그 근거는 판례가 근래에 취하고 있는 신의 성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙의 법리를 적용하는 것이 타당하다고 본다. 그리고 되도록 관습법상 법정지상권의 인정범위의 확대를 피하여야 할 것이다.

또한 입법론적 관점에서 본다면, 첫째, 당사자의 의사에 의하지 않고 건물과 토지의 소유자가 달라지는 경우에는 민법에 새로운 조항을 신설하여 「강제경매, 법원에 의한 공유물 분할, 국세 체납 처분에 의한 공매, 귀속재산의 귀속에 의한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권을 설정한 것으로 본다」 는 법정지상권의 인정규정을 두는 것이 바람직 하다. 둘째, 토지소유자에게 자기를 위한 지상권을 설정하도록 하는 자기지상권을 인정하는 규정을 두는 방법도 토지이용권을 제한하는 관습법상 법정지상권의 무분별한 발생을 막는 제도가 될 것이다. 첫째, 좀더 적극적인 해결방안으로 토지와 건물을 각각 독립된 별개의 부동산으로 인정하는 현행 민법체제하에서 합의에 의해 양도하는 경우에는 함께 처분하는 규정을 두고, 합의에 의한 양도가 아닌 경우에도 건물과 토지를 일괄하여 저당권을 설정 및 경매·공매하는 규정을 둠으로써 이 제도의 문제점이 해결될 수 있을 것이다.

목차 = ⅲ 제Ⅰ장 서론 = 1 제1절 연구의 목적 = 1 제2절 연구의 범위와 방법 = 2 제Ⅱ장 관습법상 법정지상권의 기초이론 = 5 제1절 의의와 연혁 = 5 1. 의의 = 5 2. 연혁 = 6 제2절 이론적 기초 = 7 1. 입법례 = 7 2. 법적 성격 = 9 3. 제도적 타당성 = 9 1) 긍정설 = 10 2) 부정설 = 11 4. 이론적 근거 = 12 제Ⅲ장 관습법상 법정지상권의 성립요건과 내용 = 15 제1절 관습법상 법정지상권의 성립요건 = 15 1. 토지와 건물이 동일 소유자에게 속할 것 = 15 1) 동일소유 = 16 2) 동일소유의 시기 = 23 2. 토지와 건물이 매매 기타의 원인으로 소유자가 달라질 것. = 25 1) 매매 기타의 원인 = 25 2) 토지와 건물의 소유자가 달라질 것 = 28 3. 당사자 간에 철거한다는 특약이 없을 것 = 29 1) 건물철거 특약의 경우 = 29 2) 입증책임 = 33 제2절 관습법상 법정지상권의 성립시기 = 35 1. 매매, 증여 . 귀속재산 불하의 경우 = 35 2. 강제경매의 경우 = 35 3. 국세체납으로 인한 공매처분의 경우 = 35 4. 공유물분할의 경우 = 35 5. 취득시효의 경우 = 36 제3절 관습법상 법정지상권의 내용 = 36 1. 토지사용권의 범위 = 36 2. 지료 = 37 3. 존속기간 = 39 4. 등기 = 40 5. 대항력 = 41 6. 지상물 매수청구권 = 43 제Ⅳ장 관습법상 법정지상권의 양도 = 45 제1절 양도와 등기 = 45 1. 건물의 양도와 법정지상권의 양도 = 45 2. 민법 제187조 단서규정에 의한 양도