민간투자사업에 있어서 협상대상자 지정행위에 대한 항고소송의 원고적격 및 하자의 승계

민간투자사업의 협상대상자 지정 처분에 대한 소송 자격과 하자 승계를 검토한다.

민간투자사업은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 의한 낙찰자에 대하여 통상 지배되는 국고적 작용의 민사작용과 다르다. 즉 민간투자사업은 사업의 일방 당사자가 되는 주무관청과 민간부문과의 실시협약이라는 공법상 계약의 체결을 통하여 권리의무관계가 이루어지고 또한 사회기반시설에 대한 민간투자법이라는 공법의 강행규율을 받는다. 이러한 관점에서 주무관청이 여러 경쟁하는 사업신청자에 대한 특정 협상대상자를 선정한 경우 후순위 협상대상자로 전락한 컨소시엄은 주무관청의 행위에 대하여 불이익 처분에 하자가 있음을 이유로 취소소송의 항고소송을 제기할 수 있다. 여기서 민간투자사업의 공동목적의 수행이라는 성질상 통상적으로 그 컨소시엄은 민법상 조합체의 성질을 가지게 되는바, 취소소송의 제기 시 조합의 업무집행행위로서 전원의 소제기 내지 업무집행조합원의 소송신탁을 요구해야 할 것인지가 문제된다. 그러나 민간투자법의 공법적 성질과 협상대상자 지정처분이 타방에 대하여는 경원자관계에 있는 불이익 행정처분인 만큼 이에 대하여 민사적 관점에서의 보존행위와 같은 이론 구성과 관계없이 법률상 이해관계가 있다고 보아야 하므로 컨소시엄 구성원 전원의 소제기가 아니라고 하더라도 당사자적격이 있다고 보아야 할 것이다.

또한 민간투자사업의 경우 여러 단계 및 각 단계별로 행정행위를 하면서 진행되는데 선행처분의 하자와 후행처분과의 관계와 관련하여 소위 강학상 ‘하자의 승계’ 문제가 전형적으로 논의될 수 있다. 검토컨대, 선행처분의 무효가 아닌한 하자의 승계의 법리가 적용되는데, 민간투자사업에 있어서 1) 시설사업기본계획의 고시(민간제안사업의 경우에는 제3자 공고)=> 사업계획서의 평가=> 협상대상자의 선정=> 실시협약의 체결과 같은 일련의 절차는 ‘민간사업시행자의 선정’이라는 하나의 효과를 완성하기 위한 것이므로 이는 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 효과를 완성하는 것으로 판단되고, 이에 반하여 2) 실시협약 체결=> 실시계획승인=> 토지수용처분=> 공사착공=> 시설물의 준공과 통행료징수처분은 단계적 행정행위일지라도 이는 사업시행자의 선정이라는 한 개의 법률효과를 의욕하는 것이 아니라 위 일련의 행위는 별개의 법률효과를 가져오는 행위로 보이므로 선행처분에 대하여 취소할 수 있는 정도의 하자가 존재하는 경우 이를 다투지 않아 불가쟁력이 발생하는 경우 후행처분을 다툴 수 없게 될 것이다. 특히 대상판결에 있어서는 협상대상자 지정처분과 사업시행자 지정처분과의 관계에 관련된 하자의 승계에 대하여 전자의 취소소송의 계속 중 후자를 다투지 않아서 후행처분이 확정되었다면 전자에 대한 취소소송이 부적법함을 설시하였다는 데 의의가 있다.

앞으로 민간투자사업에 있어서의 행정소송의 분쟁유형과 적법 요건의 쟁점에 대하여 대법원판례를 통하여 정립되기를 기대해 본다.