不動産 所有權 移轉時期에 關한 小考 : 民法 186 條를 中心으로 = A study on the point of time for alienation in ownership of real properties

부동산 소유권 이전 시기와 등기의 법적 효력을 고찰했다.

不動産 物權變動에 관하여 大陸法系에는 二大 對立되는 立法例 또는 主義가 있는데, 佛蘭西民法(意思主義)과 獨逸民法(形式主義)이 그것이다. 18世紀 個人主義 思想에 基礎하여 私法分野에서도 個人意思 自治의 原則 또는 契約自由의 原則이 풍미하던 時代에 制定된 佛蘭西民法에서는 法律行爲에 의한 物權變動은 當事者의 意思表示만으로 일어나는 것으로 하였다. 佛蘭西民法에 의하면 不動産所有權 移轉은 그것을 目的으로 하는 當事者의 意思表示의 合致만 있으면 所有權은 移轉되고 그 以外의 公示方法은 物權變動의 要件이 되지 않는다. 不動産物權 變動이 當事者間에 있어서는 意思表示만으로 그 效力을 發生하나 第三者에 대한 法律關係에서는 公示方法인 謄記를 갖추어야만 對抗할 수 있는 것으로 하여 法律開係가 當事者와 第三者關係가 分裂하는 現象을 일으키게 된다. 그後에 制定된 獨逸民法에 따르면 不動産에 관한 物權은 그 變動을 目的으로 하는 當事者의 意思表示만으로는 效力이 發生하지 않고 登記를 하여야만 效力이 發生하는 것으로 規定하였다. 不動産所有權 移轉에 있어서도 두個의 要件 즉 物權的合意(Auflassung)와 登記簿에의 登記 (Eintragung ins Grundbu¨ch)가 있어야만 所有權이 有效하게 移轉된다. 따라서 獨逸民法에서는 當事者間에 物權的 合意(Einigung) 만이 있는 경우에는 第三者開係에서는 勿論 當事者間에서도 物權變動은 일어나지 않는다.

民法制定 前에 依用되었던 구민법 즉 日本民法은 佛蘭西民法에 따른 것으로 不動産物權 變動은 當事者間의 意思表示의 合致만으로 일어나는 것으로 하고 公示方法인 登記를 第三者에 대한 對抗要件으로 하고 있었다. 구민법에 따르면 登記를 對 第三者에 관한 對抗要件으로 하므로 登記없이도 物權變動을 主張할 수 있는者와 對抗할 수 없는者의 범위에 관하며 複雜한 法律問題가 發生하였다. 이에 解放後 繼續的인 硏究와 調査活動을 거쳐 制定된 民法(法律第 471號 1958年 5月 22日) 은 比較的 合理的이고 생각되는 獨逸民注例에 따라 登記를 物權變動에 관한 效力發生要件으로 規定하게 되었던 것이다. 現行民法 (186 條)에 依하면 法律行爲에 의한 物權變動(不動産所有權 移轉)은 當事者의 意思表示와 不動産登記簿에의 登記가 있어야만 그 效力이 發生하게 된다. 그러나 現行民法은 登記를 物權變動의 要件으로 規定한것 外에는 獨逸民法과는 달리 不動産 所有權 移轉에 관하여도 特別한 型式(獨民 Auflassung)을 要하지 않는 것으로 規定하고 있으므로 獨逸民法과는 그 解釋, 適用에 있어서 많은 差異點 發生하지 않을 수 없는 것으로 보인다. 近來에 이르러 不動産所有權의 賣買 또는 新築藥不動의 分讓이 活發하게 이루어지고 있음에 비추어 그동안 施行되어 오면서 發見된 여러 問題點에 관하여 檢討하므로서 未備된 点을 補完하여야 할 때가 오지 않았나 생각된다.

特히 民法 186條, 187條, 48條의 規定과 관련하여 最近 大法院 判例(大法院 78 다 481, 482聯合部判決 79.12.11)에 따르면 財團法人 設立의 出損財産中에 不動産이 포함된 경우에는 當事者間에서는 法人成立時에 그 所有權이 移轉되나 第三者와의 開係에 있어서는 登記한때에 所有權이 移轉다고 보는 重大한 判決을 하므로서 法律開係가 當事者間과 第三者間이 分裂하게 되는 것을 인정하기에 이르렀다. 또 辨濟期 前에 讓渡擔保物을 處分한 경우에 不法行爲가 成立한다고 한 判例(大法院 第 4 部 1978. 3. 17.77다 2341號)도 186條가 있음에도 不拘하고 讓渡擔保에 관하여 信託的 所有權 移轉說을 否認하고 그 對內的 關係를 强調한 것으로 法律關係의 分裂을 間接的으로 인정한 것으로 볼 수 있다. 不動産所有權 買受人의 登記請求權과 消滅時效에 관한 判例(大法院 第 3 部 80. 11. 15. 80 다 1980)에 의하면 登記請求權은 다른 債權과는 달리 民法 162條의 消滅時效에 걸리지 않는다고 判決하고 있다. 이것은 民法 186條와 관련하여 보면 當事者間에는 物權的合意가 있은 때에는 債權 以上의 어떤 權利를 인정한 것이라고 볼 수 밖에 없다. 또 우리나라 現實의 去來 慣行을 보면 不動産所有權 賣買에 있어서는 보통 다음과 같이 四段階의 과정을 거쳐 이루어짐을 볼 수 있다. 1. 不動産所有權 賣買契約 2. 中途金등의 支給 3.

殘代金 및 登記에 必要한 書類의 相換履行 4. 登記簿에의 登記의 節次를 밟는 것이 보통이다. 民法 186條는「 不動産에 관한 法律行爲로 因한 物權의 得失變更은 登記하여야 그 效力이 생긴다」고 規定하고 있으므로 4의 단계 즉 登記된 때에 비로소 物權變動이 일어난다고 解釋함이 妥當하고 通說로 되어 있다. 그러나 위의 諸判例와 去來慣行上 인정되고 있는 中間省略登記, 新築建造物등의 未登記인채 去來되는 경우 등을 檢討하여 보거나 또 不動産所有權 賣買에 있어서 當事者는 前記의 3段階 즉 殘代金支給과 登記에 必要한 書類를 相換한 경우에는 所有權이 移轉되었다고 생각하는 것이 보통임으로 186條의 規定에도 不拘하고 當事者間에는 物權行爲가 있는 때에 所有權이 移轉되고 登記는 第三者에 대한 公示方法으로 登記된 때에 第三者에 대하여도 所有權이 移轉된다고 解釋할 수 있는 여지가 있지 않을가 생각된다. 이렇게 不動産 所有權開係를 當事者間과 第三者間의 關係로 分離하여 생각하는 것이 반드시 矛盾이라고 할 수 는 없을 것이다. 구민법이 不動産 所有權賣買契約 즉 債權契約 成立時에 所有權이 移轉된다고 보는 것과는 달리 위의 3의 단계 즉 物權行爲가 있는 때에 當事者間에는 所有權이 移轉된다고 解釋하는 것이 위의 여러 間題들을 解決하는데 더욱 合理的인 것으로 보여진다.

앞으로 民法을 改正함에 있어서는 現實의 去來慣行과 當事者의 意思를 尊重하여 物權變動에 관하며 새로운 規定, 즉 不動産物權 즉 不動産物權 變動은 當事者間에는 物權行爲가 있는 때에 그 效力이 發生하고 公示方法인 登記는 對 第三者에 대한 效力規定으로 함이 더욱 妥當하지 않을가 생각된다.

목차 = 0 요지 = ⅰ 목차 = 1 제일장 서론 = 5 제이장 부동산소유권 이전에 관한 입법례 = 8 제1절 불란서민법 = 8 제2절 독일민법 = 9 제3절 서서민법 = 11 제4절 구민법 = 15 Ⅰ. 의사주의 = 15 Ⅱ. 법률행위에 의하며 당사자간에 물권변동을 일으키는 시기 = 17 Ⅲ. 제삼자에 대한 관계(대항요건) = 17 Ⅳ. 등기없이 대항할 수 없는 제삼자의 범위 = 18 제5절 양입법례의 특징 = 22 Ⅰ. 의사주의와 등기주의 입법례의 특징 = 22 Ⅱ. 소유권이전의 시기 = 23 제6절 물권행위의 공시에 관한 우리 민법의 태도 = 25 Ⅰ. 민법 186조의 의의 = 25 Ⅱ. 의견 = 27 제삼장 물권변동을 목적으로 하는 법률행위 = 33 제1절 물권행위의 의의 = 33 Ⅰ. 물권행위의 개념 = 33 Ⅱ. 불법주의(의사주의) = 34 Ⅲ. 독법주의(형식주의) = 34 Ⅳ. 서서법주의 = 35 Ⅴ. 민법상 물권행위 = 36 1. 학설 = 36 2. 결론 = 37 제2절 물권행위의 독자성 = 39 Ⅰ. 의의 = 39 Ⅱ. 민법의 태도 = 41 제3절 물권행위의 무인성 = 43 Ⅰ. 의의 = 43 Ⅱ. 민법의 태도 = 44 제사장 부동산 등기제도 = 48 제1절 부동산등기의 의의 = 48 Ⅰ. 부동산 등기제도 = 48 Ⅱ. 등기의 절차 = 49 Ⅲ. 등기공무원의 심사권한 = 50 제2절 등기청구권 = 50 Ⅰ. 의의 = 50 Ⅱ. 등기청구권의 발생 원인과 성질 = 51 1. 학설 = 51 2. 결론 = 54 제3절 등기청구권과 소멸시효 = 58 제4절 등기의 공신력 문제 = 61 Ⅰ. 공신의 원칙