慣習法上 法定地上權의 立法論에 관한 硏究 : 建物所有者를 위한 法定賃借權 導入을 中心으로 = A Study on the Legislation theory of the Legal Superficies under Customary Law : Focusing on the introduction of Statutory leasehold for building owners

관습법상 법정지상권과 건물소유자를 위한 법정임차권 도입을 검토했다.

토지를 이용하는 방법으로 여러 가지 권리의 설정이 가능하다. 그중에서도 건물의 이용에 가장 유효하고, 건물소유자에게 가장 강한 법적 지위를 보장해 주는 방법은 지상권이라 할 수 있다. 이러한 지상권은 지상권자와 지상권설정자의 약정에 기한 지상권 및 법정지상권과 관습법상 법정지상권으로 나누어진다. 이 중 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매나 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자가 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득하는 것을 관습법상 법정지상권이라 한다. 그러나 토지와 건물이 별개의 부동산으로 다루어지고 있는 우리 법제하에서 토지와 건물의 이용관계는 당사자들의 합리적인 계산에 맡기는 것이 바람직함에도 불구하고, 민법에 법정지상권 제도를 도입하여 후견적 기능을 수행하게 하는 것이 과연 타당한지에 대해서는 의문이다. 또한 관습법상 법정지상권의 근거 자체에 대한 의문(관습의 부존재), 불확실한 성립요건, 존속기간 및 지료의 비적합성, 처분대상목적물(토지 또는 건물)에 따른 유동적인 법률효과 등의 문제 또한 지적되고 있는 실정이다. 이러한 문제점에도 불구하고 법무부 민법개정위원회에서는 관습법상 법정지상권을 입법화하기 위한 논의가 계속되고 있다.

이에 본 논문은 과연 토지이용관계의 합리적 조정을 위한 방안이 반드시 관습법상 법정지상권에 의해야만 하는지를 기존의 민사법적인 관점을 벗어나, 건물소유자를 위한 토지이용권이라는 재산권 형성과 그로 인한 토지소유권에 대한 제한이라는 측면의 헌법적 관점에서 입법화의 타당성 여부를 검토해 보고 대체입법안을 제시해 보고자 한다. 검토결과로 관습법상 법정지상권을 입법화할 경우, 입법권자가 지켜야 할 입법형성재량권의 한계와 관련하여 침해의 최소성과 법익의 균형성을 침해하고 있어 과잉금지의 원칙에 위반되며, 신뢰보호의 원칙에 비추어 본다면 신뢰의 대상이 되지 않는 관습법상 법정지상권의 내용을 신뢰차원에서 받아들이려는 문제점이 있었다. 하지만 토지와 건물의 소유자가 다르다고 하여 무조건 건물을 철거한다는 것은 사회경제적으로 타당하지 않으므로, 다른 특별한 사정이 없으면 건물을 위하여 토지를 사용할 수 있게 하는 방법으로 토지소유자에게 부담이 되는 지상권을 건물소유자에게 부여할 것이 아니라, 토지에 대하여 임차권이 약정된 것으로 하는 법정임차권의 도입이 더욱 합헌적일 것으로 생각한다. 이에 법정임차권의 구체적 내용으로는 첫째, 임대차의 존속기간은 10년을 제시하며 종료 기간의 규정은 필요하지 않다. 둘째, 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하며 사정변경으로 인한 증감청구권 또한 인정한다.

셋째, 임차권의 제3자 대항력은 임차권의 일반 법리(민법 제622조)에 의하여 보호될 수 있다. 넷째, 대항력 있는 임차권에 한하여는 임차권의 양도 또는 임차물의 전대를 보장하나, 이를 임대인에게 통지하지 아니하면 대항할 수 없다. 따라서 관습법상 법정지상권의 입법화가 아닌 법정임차권을 통해 거래안전의 강화와 토지이용권의 확실한 보장에 더불어 토지이용권을 필요로 하는 당사자 간의 이해관계를 적절하게 조화시킬 수 있을 것이며, “협조적 토지이용법제”로서 자리매김할 것을 기대한다.

국문요약 ⅰ 제1장 서론 1 제1절 연구의 목적 및 배경 1 제2절 연구의 범위 및 방법 7 제2장 지상권에 관한 일반이론 9 제1절 물권법정주의와 지상권 9 Ⅰ. 토지와 건물의 이원적 소유권 체계 9 Ⅱ. 물권법정주의와 사적 자치 10 제2절 지상권의 내용 12 Ⅰ. 서설 12 Ⅱ. 지상권의 존속기간 22 Ⅲ. 지상권의 효력 33 Ⅳ. 지상권의 소멸 44 제4절 지상권의 외국입법례 53 Ⅰ. 프랑스 54 Ⅱ. 독일 57 Ⅲ. 일본 61 Ⅳ. 소결 62 제3장 판례상 관습법상 법정지상권의 문제점 63 제1절 관습법상 법정지상권의 성립요건상 문제점 63 Ⅰ. 관습법의 본질과 성립요건 63 Ⅱ. 조선고등법원 판결과 관습의 부존재 73 Ⅲ. 관습법상 법정지상권 성립시기와 예측가능성의 문제 76 제2절 관습법상 법정지상권의 효력상 문제점 82 Ⅰ. 관습법상 법정지상권의 효력범위 82 Ⅱ. 존속기간의 적정성 83 Ⅲ. 지료의 비현실성 84 제3절 관습법상 법정지상권의 이전상 문제점 87 Ⅰ. 건물소유권의 이전과 관습법상 법정지상권의 양도 87 Ⅱ. 관습법상 법정지상권의 분리와 이전 88 Ⅲ. 건물철거청구와 신의칙상 대항의 문제점 91 제4장 건물소유자를 위한 토지용익권의 개선방안 93 제1절 다면적 이해관계조절의 헌법적 기준 93 Ⅰ. 건물·토지의 재산권과 이해관계인 93 Ⅱ. 건물소유자를 위한 토지용익권의 필요성 94 Ⅲ. 이해관계조절의 헌법적 기준 96 제2절 2004년 민법개정안의 헌법적 검토 102 Ⅰ. 2004년 민법개정안 제279조의2의 개관 102 Ⅱ. 재산권 보장의 한계와 제한 107 Ⅲ. 관습법상 법정