土地去來許可制의 問題點과 改善方案에 관한 硏究 = (A) Study on the Problem and Improvement of the Permission System of Land Transaction

토지거래허가제의 문제점을 분석하고 개선방안을 제시한다.

우리 헌법은 제23조 제1항에서 소유재산제를 보장하고 있고 제13조 제2항에서 사유재산제도가 보장되는 자본주의체제를 인정ㆍ보장하고 있다. 그러면서도 헌법 제23조 제2항에서는 재산권의 사회적 제약 내지 사회적 기속성을 강조함으로써 우리 헌법이 추구하는 국가의 이념과 재산권을 조화시키려고 노력하고 있다. 현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조의 규정은 토지거래허가구역 내에서 토지매매계약을 체결하고자 하는 자는 관할 관청의 허가를 받은 후에 계약을 체결하도록 하고 있고, 허가를 받지 아니하고 계약을 체결하는 경우 2년 이하의 징역 또는 계약체결 당시의 당해 토지가격의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 동법 제141조가 규정하고 있다. 따라서 규정을 문리적으로만 해석한다면 토지거래허가구역 내에서 거래 당사자들은 매매계약을 체결하기 전에 먼저 관할 관청의 허가를 받아야만 하는 것이다. 그러나 이것은 거래관행에 비추어 볼 때 현실과 맞지 않는 규정이 아닐 수 없었다. 대부분의 경우 매매계약을 체결하고 난 후에 관할관청의 허가를 신청할 것이기 때문이다. 대법원 판결에서 유동적 무효설을 채택하였고 아울러 벌칙 규정은 토지거래허가제도를 잠탈 또는 배제하는 경우에 대해서만 적용된다고 하였다 이는 허가를 받기 전에 계약을 먼저 체결하는 거래 실정과 토지거래허가제도의 입법취지를 함께 고려한 것이었다.

따라서 거래계약자체에 중대한 제한을 가하여 토지의 투기적 거래를 막고자 했던 토지거래허가제도의 입법취지는 상당히 완화되었다고 볼 수 있다. 그러나 토지거래허가제도가 처음 도입되던 당시에 제기되었던 문제점은 여전히 존재하고 있다. 토지거래허가제도는 당사자 간의 거래계약을 직접적으로 규제하는 방식으로서 그 타당성에 있어서 사적자치의 원칙에 반하고 거래계약에 대한 벌칙도 함께 규정함으로써 과잉금지의 원칙에 반하는 것이다. 그리고 장래에 투기 조짐을 방치하는 결과를 가져올 수 있다는 면에서 이 제도의 절충적인 운영이 필요한 측면도 있다. 판례는 유동적 무효의 법리를 채택하였으며 이에 더 나아가 채권 행위 유효설에 따른 해석도 생각해 볼 수 있을 것이다. 이 채권행위 유효설의 입장에 따른다면 토지거래허가 전 그 구체적인 법률관계는 당사자 간의 채권적 계약의 효력을 인정하므로 계약의 불이행에 따른 계약의 해제와 부당이득으로서 계약금의 반환 등을 모두 인정할 수 있게 된다. 즉 당사자 간 계약은 원래의 정상적인 민법 법리로서 규율하게 될 수 있게 되는 것이다. 토지거래허가제도의 입법취지는 당사자 간 매매계약에 직접 개입하여 강력한 규제를 통한 투기억제의 취지를 지니고 있기 때문에 채권행위 유효설로 해석하면 입법취지가 몰각될 수 있다.

그러나 이 제도가 차츰 퇴색되어 가고 있고 투기억제의 실효성면에서도 크게 기여하지 못하고 있기 때문에 이 제도의 문제점을 파악하고 개선을 해야 함을 요구하고 있다. 물론 이때에 사적 자치의 원칙이 존중되는 범위 내에서 이루어져야 함은 당연한 것이라 할 것이다.

국문요약 목차 = ⅰ Ⅰ. 서론 = 1 1. 연구의 목적 = 1 2. 연구의 범위 및 방법 = 4 Ⅱ. 토지거래허가제에 관한 일반적 고찰 = 6 1. 토지거래허가제도의 연혁과 목적 = 6 가. 토지거래허가제의 도입과정 = 6 나. 토지거래허가제의 목적 = 10 2. 토지거래허가제의 법적 성격 = 12 가. 토지거래허가의 법적 성격 = 12 나. 토지거래허가제도의 법적 성격 = 18 3. 외국의 입법례 = 21 가. 독일 = 21 나. 일본 = 22 다. 프랑스 = 22 라. 검토 = 23 4. 토지거래허가제의 운영현황과 현행법제 = 24 가. 토지거래허가제의 운영현황 = 24 나. 현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가제도 = 24 Ⅲ. 토지거래허가제와 유동적 무효 = 33 1. 서설 = 33 2. 토지거래허가제에 대한 합헌논쟁 = 34 가. 입법취지 = 34 나. 헌법재판소의 입장 = 35 다. 토지거래허가제에 관한 학설 = 40 라. 검토 = 47 3. 토지거래허가제에 대한 판례의 동향 = 52 가. 1991년 대법원전원합의체 판결이전의 동향 = 52 나. 1991년 대법원전원합의체 판결 = 53 다. 1991년 대법원전원합의체 판결이후의 동향 = 54 4. 토지거래허가 구역 지정해제와 계약의 효력 = 57 가. 확정적 유효설 - 허가불요설 = 57 나. 확정적 무효설 = 59 다. 유동적 무효설 - 허가필요설 = 60 라. 검토 = 62 Ⅳ. 토지거래허가제의 문제점 및 개선방안 = 69 1. 법제도상 문제점 = 69 가. 법규의 문제점 = 69 나. 유동적 무효와 제도의 문제점 = 70 2