不動産登記의 眞正性 保障에 관한 硏究 : 形式的 審査主義에 대한 批判을 中心으로

형식적 심사주의를 비판하며 부동산등기 진정성 보장을 연구했다.

1. 부동산등기제도는 부동산에 관한 권리관계를 정확하고 신속하게 공시함으로써 진정한 권리자를 보호하고 거래의 안전에 이바지하기 위한 제도이다. 이를 위하여는 실체법에 의하여 이루어진 부동산에 관한 법률관계가 그대로 등기부에 반영되어야 한다. 따라서 실체법상의 물권변동이론과 등기절차가 서로 밀접하게 연계되어야 한다. 그러나 종래 우리의 부동산물권변동이론과 등기절차를 살펴볼 때 양자가 유리되어 왔던 것이 현실이다. 이 연구에서는 실체법상의 법률관계와 등기절차의 밀접한 연계라는 관점에서 등기의 진정성 보장에 관하여 검토하였다. 이 연구의 내용을 간략히 요약하면 다음과 같다. 2. 먼저 부동산물권변동이론과 등기절차의 관계를 살펴보았다. 다른 여러 나라에서는 두 가지가 서로 연계되어 있음을 알 수 있다. 그런데 우리나라와 일본에서는 부동산물권변동이론과 등기절차가 서로 연계되지 못하고 유리되어 있다. 대표적인 예가 통설이 물권변동의 핵심적 요건으로 물권행위 내지 물권적 의사표시를 들고 있음에도 등기절차에서는 그 심사문제에 관하여 전혀 논의가 없고, 등기절차에서 중요하게 다루고 있는 채권행위에 관하여 물권변동의 요건으로 보고 있지 않다. 이 연구에서는 물권변동이론과 등기절차를 연계하여 고려하는 시도를 하여 보았다.

먼저 물권변동의 요건, 따라서 등기의 실체적 유효요건으로 물권적 합의 내지 물권행위 외에 채권행위도 포함하는 것이 타당함을 제시하였다. 그리고 등기의 진정성 보장을 위하여 우리 법은 당사자 본인 확인 및 등기신청의사의 확인, 그리고 등기원인에 대한 심사라는 두 가지 방법을 강구하여 두고 있는데, 이에 관하여도 물권변동이론과 등기절차의 연계라는 관점에서 새로운 해석을 제시하였다. 3. 다음으로 등기관의 심사업무의 성격에 관한 입법주의로서의 형식적 심사주의 일반론에 대하여 살펴보았다. 우리 부동산등기절차가 형식적 심사주의를 취하고 있다는 점에 대하여 대부분의 국내문헌에서는 당연한 것으로 받아들이고 있다. 그러나 형식적 심사주의의 개념정의에 관하여 자세히 살펴보면 그 설명이 명확하지 않고 일관성이 없다. 그리고 등기관의 심사업무에 관하여 여러 나라의 제도를 살펴볼 때 물권변동이론의 등기절차에의 구현 모습에는 차이가 있어도 등기관의 심사업무에는 차이가 없다. 과연 형식적 심사주의나 실질적 심사주의라는 입법주의가 존재하는지 의문이 제기된다. 우리 부동산등기법의 해석론으로서도 반드시 형식적 심사주의를 취하여야 하는 것도 아니다. 등기관의 심사업무는 물권변동이론과 등기절차를 연결짓는 역할을 한다.

이제는 형식적 심사주의라는 추상적이고 일반적인 틀로써 등기절차를 성격지으려 하지 말고 등기관의 심사에 관한 내용을 구체적이고 체계적으로 정립하려는 노력과 그 바탕 위에서 등기의 진정성을 높이는 방안을 차근차근 모색해 보는 노력이 필요함을 지적하였다. 4. 이어서 등기관의 심사업무의 구체적 내용을 분석하여 보았다. 종래의 형식적 심사주의이론에 따른 등기관의 심사업무의 내용에 관하여 판례를 중심으로 살펴보고 그 문제점도 지적하였다. 그리고 등기실무의 운영도 분석하였다. 등기실무에서는 판례의 형식적 심사주의이론과는 별개로 구체적 타당성이라는 면에서 실체법상의 법률관계에 부합하는 공시제도를 구현하기 위한 노력을 하여왔다. 그 결과 판례의 형식적 심사주의이론과 실무가 일치하지 않는 면이 있게 되었다. 5. 등기의 진정성을 강화하기 위하여는 실체법상의 법률관계를 그대로 공시할 수 있도록 실체법상의 법률관계와 등기절차를 상호 연계하여 고려함으로써 제도를 개선해 나가는 노력이 필요하다. 그러한 관점에서 종래의 형식적 심사주의의 틀을 벗어나서 등기관의 심사업무의 내용을 등기절차에서의 증거법의 문제라는 차원에서 새롭게 정립하려는 시도를 하여 보았다. 그리고 등기절차에서 가장 중요한 비중을 지니고 있는 등기원인의 심사문제에 대하여 새로운 시각에서 살펴보았다.

등기원인은 실체법상의 법률관계와 등기절차를 연결짓는 개념임에도 물권변동이론과 연계되지 못하였고, 등기절차에서도 종래 형식적 심사주의의 영향으로 등기원인이 가볍게 다루어져 온 경향이 있었다. 그 결과 등기원인증서가 등기의 진정성을 보장하는 기능을 하지는 못하였다. 2011년 개정된 부동산등기법에서는 등기원인의 등기절차에서의 취급에 관한 개정이 있었다. 개정 법 아래에서 등기원인에 대한 심사에 관하여 실체법상의 법률관계와 등기절차의 연계라는 관점에서 구체적으로 검토하여 보았다. 같은 관점에서 부동산등기에서의 실체법리와 절차법리의 문제도 몇 가지 살펴보았다. 그 예로서 중간생략등기청구의 문제나 개정 부동산등기법에서 새로이 규정을 둔 가등기에 의한 본등기와 중간등기의 말소 등 몇 가지 부동산등기 관련 논점에 대하여 실체법리와 절차법리의 밀접한 연계라는 차원에서 균형잡힌 고려가 필요함을 지적하였다. 6. 부동산등기의 공신력과 관련하여 통설은 우리 부동산등기법이 형식적 심사주의를 취하므로 부실등기가 양산되고 있고, 공신력을 인정하기 위하여는 등기원인증서에 대한 공증이 전제되어야 한다는 논리를 펴고 있다. 그러나 통설은 현재의 등기제도 아래에서 부실등기가 문제될 정도로 많이 발생하는지에 대한 근거를 전혀 제시하지 않고 있다. 이 연구에서는 부실등기의 현황을 분석해 보았다.

부실등기의 현황을 파악하기 위하여 2009년 12월 한 달 동안 선고된 전체 판결 중 등기말소판결과 진정명의 회복을 원인으로 하는 이전등기판결을 분석하여 보았다. 다음으로 등기원인 공증 논의의 바람직한 방향으로 공증제도 도입의 근거에 관한 보다 설득력 있는 논리의 개발이 필요함을 지적하였다. 종래처럼 형식적 심사주의에서 비롯되는 부실등기의 방지기능에서 찾는 것은 우리의 현실에 바탕을 두지 않은 추상적 논의에 불과하여 설득력이 없다.