土地去來許可制度의 法的 問題點과 改善方案 = (A) study on the legal problems and improvements of the land transaction permission system

토지거래허가제의 법적 문제점과 개선 방안을 연구한다.

현행 국토의계획및이용에관한법률 제118조의 규정은 토지거래허가구역 내에서 토지매매계약을 체결하고자 하는 자는 관할 관청의 허가를 받은 후에 계약을 체결하도록 하고 있고, 허가를 받지 아니하고 계약을 체결하는 경우 2년 이하의 징역 또는 계약체결 당시의 당해 토지가격의 100분의 30에 상당하는 금액이하의 벌금에 처하도록 동법 제141조가 규정하고 있다. 따라서 규정을 문리적으로만 해석한다면 토지거래허가구역 내에서 거래당사자들은 매매계약을 체결하기 전에 먼저 관할 관청의 허가를 받아야만 하는 것이다. 그러나 이것은 거래관행에 비추어 볼 때 현실과 맞지 않는 규정이 아닐 수 없었다. 대부분의 경우 매매계약을 체결하고 난 후에 관할 관청의 허가를 신청할 것이기 때문이다. 대법원도 초기에는 거래허가를 받지 아니한 거래계약의 효력에 대하여 채권행위 무효설을 채택하였으나 얼마 후에 대법원 1991. 12. 24. 선고, 90다12243 전원합의체판결에서 유동적 무효설을 채택하였고 아울러 벌칙 규정은 토지거래허가제도를 잠탈 또는 배제하는 계약에 대해서만 적용된다고 하였다. 이는 허가를 받기 전에 계약을 먼저 체결하는 거래 실정과 토지거래허가제도의 입법취지를 함께 고려한 것이었다. 따라서 거래계약자체에 중대한 제한을 가하여 토지의 투기적 거래를 막고자 했던 토지거래허가제도의 입법취지는 상당히 완화되었다고 볼 수 있다.

그러나 토지거래허가제도가 처음 도입되던 당시에 제기되었던 문제점은 여전히 존재하고 있다. 토지거래허가제도는 당사자간의 거래계약을 직접적으로 규제하는 방식으로서 그 타당성에 있어서 사적자치의 원칙에 반하고, 나아가 거래계약에 대한 벌칙도 함께 규정함으로써 과잉금지의 원칙에 반하는 것이다. 최근 강남을 비롯해 부동산 가격의 급등이 문제되고 있으나 이는 토지거래허가제를 강화함으로써 해결할 것이 아니라 간접적 규제방식인 부동산 보유세의 인상, 양도소득세 및 취득세 등의 인상과 더불어 투기지역에서의 실거래가 반영 등을 통해 해결할 수 있는 문제라고 생각된다. 부득이 위헌의 소지가 있는 토지거래허가제도를 통해 당사자간의 거래를 직접적으로 규제하려고 하는 것은 경기불황을 심화시키고 시장 원리를 무시함으로써 결국 시장의 왜곡으로 나타날 것이기 때문이다. 따라서 궁극적으로는 토지거래허가제도를 폐지하는 것이 바람직하다고 본다. 다만, 장래에 나타날 수 있는 투기 조짐을 방치하는 결과를 가져올 수 있다는 면에서 동제도의 절충적인 운영이 필요한 측면도 있다. 판례는 유동적 무효의 법리를 채택하였으며 이에 더 나아가 채권행위 유효설에 따른 해석도 생각해 볼 수 있다.

채권행위 유효설의 입장에 따른다면 토지거래허가 전 그 구체적인 법률관계는 당사자간의 채권적 계약의 효력을 인정하므로 계약의 불이행에 따른 계약의 해제와 부당이득으로서 계약금의 반환 등을 모두 인정할 수 있게 된다. 즉 당사자간 계약은 원래의 정상적인 민법 법리로서 규율하게 될 수 있게 되는 것이다. 이렇게 채권행위 유효설로 해석하면 토지거래허가제도의 입법취지가 상당히 몰각될 수밖에 없다. 토지거래허제도는 당사자간 매매계약에 직접 개입하여 강력한 규제를 통한 투기의 억제라는 입법취지가 있기 때문이다. 그러나 동제도가 시간이 흐름으로 인하여 차츰 퇴색되어 가고 있는 점도 부인할 수 없다. 특히 최근의 경기불황은 거래에 있어서 불편만을 초래하고 있는 토지거래허가제도의 폐지를 요구하고 있기도 하다.

차례 = i 제1장 序論 = 1 제1절 硏究目的 = 1 제2절 硏究의 範圍 및 方法 = 3 제2장 土地公槪念과 土地去來許可制度 = 6 제1절 序論 = 6 제2절 土地公槪念의 導入 = 8 1. 導入背景 = 8 2. 成果 = 8 3. 宅地所有上限法 違憲決定 = 10 4. 開發制限區域法에 대한 憲法不合致決定 = 12 5. 土地超過利得稅法에 대한 憲法不合致決定 = 15 제3절 契約의 自由와 그 制限 = 18 1. 意義 = 18 2. 制限의 必要性과 思想的 背景 = 18 3. 制限의 모습 = 18 제4절 土地去來許可制度 = 20 1. 土地去來許可制의 目的 및 導入過程 = 20 2. 立法例 = 23 3. 土地去來許可制度와 관련된 主要內容 = 24 제3장 土地去來許可制에 관한 判例의 態度 = 29 제1절 確定的 無效와 有效 = 29 1. 確定的으로 無效가 되는 경우 = 29 2. 確定的으로 有效가 되는 경우 = 32 제2절 許可의 解釋 = 34 제3절 土地去來許可前 契約의 效力 = 38 1. 債權行爲有效說 = 38 2. 債權行爲無效說(絶對的 無效說) = 39 3. 流動的無效說 = 43 제4절 流動的 無效의 法理와 判例의 態度 = 53 1. 流動的 無效 理論 = 53 2. 流動的 無效에 따른 判例의 態度 = 55 3. 土地去來許可區域指定의 解除와 許可區域指定期間의 滿了 = 68 4. 刑法的 問題 = 77 제5절 이 밖의 主要判例 = 79 제4장 土地去來許可制의 問題點과 改善方案 = 88 제1절 法規上 問題點 = 88 1. 效力規定의 問題 = 88 2. 買受請求權의 問題 = 88 제2절 違憲論 = 90 1. 違憲意見 = 90