공사대금채권을 담보하기 위한 유치권의 양도가능성 및 유치권부채권양도계약이 취소된 경우 그 원상회복의 방법 = A Study on Transferability of Occupancy-lien in Tandem with Constructor’s Claim and the Way Restoring to its Original State when the Assignment-of-claim-contract has been Repealed

공사대금채권을 담보하는 부동산 유치권의 양도 가능성과 계약 취소 후 원상회복을 다룬다.

유치권은 목적물 소유자와 채권자 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법률이 정하는 객관적 요건만 갖추면 성립하는 법정담보물권이다. 유치권의 성립요건을 갖춘 경우, 유치권자는 원칙적으로 순위의 원칙에 구애받지 않고 사실상 최선순위의 담보권자 지위를 누리게 될 뿐 아니라, 그 공사대금의 채권액수를 외부에서 정확히 알 수 없으므로 유치권 행사 중인 건물이 경매로 매각되는 경우 매각가격이 낮아지는 것은 필연적이다. 한편, 공사업자의 입장에서는 기성에 따른 공사대금조차 받지 못한 때에는 공사를 중단하고 현장을 실력으로 점유함으로써 공사비 채권의 변제를 요구하지 않을 수 없는 절박함이 있는 것이다. 민법 제328조는 “유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.”고 규정하고 있어 유치권자가 점유를 상실한 때에는 유치권도 소멸되는 결과가 된다. 이는 유치권을 둘러싼 이해관계자 사이에서 실력으로 점유를 빼앗고자 하는 동기를 부여한다. 예컨대, 유치권자의 점유침탈을 둘러싼 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다96953 판결과 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결은 극적인 대조를 이루고 있다. 후자의 사안은 법의 지배에서 벗어나 오로지 실력과 무력으로 점유를 침탈한 자가 적법한 유치권자를 물리치는 모습을 보여 준다.

평석의 대상이 된 사안은 이처럼 극명하게 실력으로 점유하고 점유를 빼앗고 되찾아오는 것은 아니나, 공사업자의 잘못된 법률판단에 기초한 유치권 주장이 초래하는 경매시장의 혼란, 막대한 경제적 손실을 보여 준다. 또한 본 사안은 사회적으로 동일한 분쟁이 민사사건과 형사사건으로 같은 시기에 재판을 받게 된 것으로, 그 주된 쟁점은 민사적인 권리 의무, 특히 유치권의 피보전채권이 된 공사대금채권의 존재 여부에 있었다. 공사업자는 유치권을 주장하며 공사가 완공된 건물을 점거하고 있던 중에, 공사대금채권과 유치권을 피고인에게 양도하였는바, 피고인이 채권양도의 대가로 약속한 상가소유권을 이전해 주지 않자, 공사업자는 위 채권양도계약이 기망행위에 의한 사기라고 주장하면서 채권양수인을 형사 고소하였고 민사소송에서는 기망행위를 원인으로 채권양도계약을 취소하고 그 채권가액 상당의 금전지급을 구한 것이다. 본래 물권은 등기부상 그 존재와 이전 사실이 공시되고 그에 따라 권리의 우열관계가 정하여지는 것이나, 건물신축에 따른 유치권의 성립은 건물 보존등기로 인한 등기부의 편제가 이루어지기 이전의 상황인 점에서 등기의 선후에 따라 유치권의 존부를 판단할 수 없는 본질적인 한계가 있다. 그럼에도 불구하고 건물의 신축은 이전에 존재하지 않았던 물권의 창설행위인 점에서 등기가 없다

하여 소유권의 원시취득을 부정할 수 없고, 공사업자의 공사대금청구권을 부정할 수 없다. 그러나 한편, 공사업자는 본래 건물의 소유권 자체를 취득할 목적이 있는 것이 아니라 공사대금의 만족만 얻으면 족한 자이므로, 공사대금의 만족 또는 이에 상응한 변제수단을 확보한 경우에는 공사대금채권이 소멸하거나 대체 담보권을 취득한 것으로 볼 수 있으므로 이에서 더 나아가 유치권 주장을 할 수 없는 것이다. 특히 공사 진행 중 기성고에 따른 공사대금이 지급되지 못하여 공사가 중단된 경우, 공사업자가 시행자와의 사이에서 공사재개의 조건으로 공사대금 지급에 갈음하여 완공 후 건물의 일부 호수를 이전받기로 하는 대물변제의 합의가 이루어지는 경우를 흔히 볼 수 있는바, 이러한 대물변제의 합의는 중단된 공사를 재가동시키는 동력이 되는 것으로 이러한 합의의 진정성은 건축공사에 관하여 경쟁관계에 서는 채권자들 사이에서 충분히 이해되어야 할 것이다. 본고는 공사비 미지급을 이유로 한 공사중단과 재개, 이 과정에서의 대물 변제 합의, 시행사 측 채권자들이 제기한 사해행위취소소송, 공사업자의 유치권 주장 등의 사실관계가 긴밀하게 연결되어 있는 사안을 법률적 쟁점별로 나누어 살펴본 것이다.

이하에서는 첫째, 대물변제의 성립요건, 둘째, 유치권의 양도가능성 및 유치권부채권양도계약이 취소된 경우 원상회복의 방법, 셋째, 공소사실에 대한 합리적 의심을 넘는 증명책임의 순으로 살펴본다.