이전고시에 관한 소고 - 기존 판례 입장에 대한 비판적 검토를 겸하여 = Thesis on the relocation public notice - With critical review on the position of the precedents

도시정비사업의 이전고시가 갖는 법적 성격과 효력을 검토한다.

도시 및 주거환경정비법상 이전고시는 도시재개발법상의 분양처분과 사실상 같은 것이고, 도시재개발법상 분양처분은 토지구획정리사업법 혹은 도시개발법상의 환지처분과 유사한 것이라고 하여, 결국 이전고시의 법적 성격과 효력을 분양처분이나 환지처분의 그것과 같이 설명하는 것이 이제까지의 일반적 견해이고, 판례의 입장이기도 하다. 그러나 도시정비사업은 노후·불량한 기존 주택을 철거하고 거기에 새로운 주택(아파트)을 건설하여 토지등소유자에게 분배함으로써 주거와 도시환경을 개선하고자 하는 사업으로서, 토지의 이용가치를 높이기 위하여 토지를 교환·분합하는 환지사업과는 그 사업 목적이나 절차, 새로 조성된 대지나 건축물의 분배 방식 등을 달리한다. 그리고 도시재개발법에서 분양처분이라고 하였던 것을 도시정비법에서는 이전고시라고 하여 그 용어를 달리하고 있으며, 이와 관련한 도시재개발법과 도시정비법의 규정도 완전히 같다고는 할 수 없다. 이러한 점에서 환지처분이나 분양처분에 관한 기존 법리를 도시정비법상 이전고시에 적용하는 것에는 치밀한 분석과 충분한 숙고가 선행되어야 한다고 본다. 우선 이전고시를 환지처분처럼 순수한 대물적 처분으로 보는 것, 그리하여 관리처분계획 및 이전고시에서 누구를 분양대상자로 지정하였든 관계없이 종전 재산의 진정한 소유자가 새로운 부동산의 소유권을 취득한다는 기존 판례를 적용하는 것에는 달리 볼 여지가 있다.

환지사업과는 달리 정비사업에는 토지등소유자의 분양신청절차가 있고, 분양신청을 하지 않은 토지등소유자는 새로 조성된 대지나 건축물을 분양받을 지위를 상실한다. 여기에 정비사업의 입체환지적 성격, 관리처분계획의 공정력, 정비사업에 따른 개발이익 혹은 손실의 귀속 문제 등을 고려하면 이전고시는 대물적 요소뿐 아니라 대인적 요소도 포함한 혼합적 성격의 처분으로 봄이 옳다. 따라서 토지등소유자가 분양신청을 하여 관리처분계획에서 분양대상자로 지정되고 그에 따라 이전고시에 의해 소유권을 취득하였다면, 설령 종전 재산에 대한 등기가 무효이어서 그가 진정한 소유자가 아닌 것으로 판명되었다 하더라도 새로운 부동산의 소유권을 취득한다고 봄이 타당하다고 생각한다. 이전고시의 일부 취소에 관하여도 환지처분이나 분양처분에 관한 판례 입장과는 달리 이를 허용할 필요가 있다. 분양처분이 공고되어 효력이 발생하면 전체의 절차를 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 따로 떼어 변경할 길이 없다는 논거는 재검토되어야 한다. 오히려 도시정비법이 정비사업 일부에 관한 이전고시를 허용하고 있는 점 등에서 이전고시의 일부 취소도 허용된다고 보며 이를 인정하여야 할 실제적 이익도 있다.

이전고시가 있을 경우의 관리처분계획 취소 또는 무효확인소송의 운명과 관련하여서도 무효확인소송은 몰라도 적어도 관리처분계획에 대한 취소소송은 이전고시에도 불구하고 소의 이익이 소멸하지 않는다고 봄이 옳다고 생각한다. 이전고시가 있더라도 사후에 법원의 판결 등에 의해 이전고시가 취소되거나 무효로 확정될 수 있는데, 관리처분계획 취소소송에는 제소기간의 제한이 있어 그 기간이 지나면 더는 다툴 수 없기 때문이다. 한편 이전고시의 효력과 관련하여 도시정비법 제54조와 제55조는 그 문언으로만 본다면 상호 간에 다소 모순적인 내용을 담고 있다. ...