쟁의행위 시 대체근로금지 제도에 관한 연구 = A Study on the Prohibition of Substitute Labor during Labor Disputes

저당권과 법정지상권의 충돌 및 이해관계 조정을 연구한다.

노동조합법은 사용자로 하여금 쟁의행위 기간 중 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하기 위해 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없도록 금지하는 대체근로금지 조항을 두고 있다. 대체근로금지 조항은 제정 노동쟁의조정법에 처음 도입된 이래 약 70년간 문언만 조금씩 바뀌어가며 계속 존재해 왔다. 비교법적 검토를 바탕으로 대체근로금지 조항을 폐지해야 한다는 논의가 계속 있어 왔지만, 대체근로금지 제도에 대한 종합적 검토를 시도한 연구는 드물어 현 시점에서 대체근로금지 조항에 대한 종합적 연구가 필요하다는 문제의식에서 본 연구를 시작하였다. 특히 최근에는 택배기사들의 대규모 파업 상황에서 택배회사가 택배 배송 업무를 방해한 여러 대리점 택배기사들을 업무방해죄로 고소한 사건에서 원청회사인 택배회사를 대체근로금지 조항의 수규자인 사용자로 볼 것인가와 관련하여 여러 하급심 판결들에서 결론이 엇갈리기도 하였다. 본 연구는 이와 같은 배경을 바탕으로 대체근로금지 조항에 대한 체계적 해석을 시도하고 대체근로금지 조항과 관련된 일련의 법적 쟁점들을 종합적으로 정리하며, 나아가 대체근로의 법적 성격을 어떻게 이해해야 하는지를 검토하고자 하였다. 제2장에서는 먼저 대체근로금지 제도의 입법 배경과 목적, 연혁을 살펴보았다.

대체근로금지 조항은 조선방직 사건을 계기로 근로자의 파업권을 보장하고 파업에 참가하는 근로자의 보호라는 관점에서 도입되었다. 이후 1987년 민주화를 거치며 단체행동권 보장이 더욱 강화되는 방향으로 법 개정이 이루어져 왔다. 한편, 근로자의 단체행동권이 법 개정과 판례를 통해 보장 범위가 확대되어 온 반면, 쟁의행위 상황에서 사용자의 대응 수단은 법 개정과 판례의 제한적 해석을 통해 더욱 축소되는 방향으로 변화해 왔다. 다음으로 같은 장에서 본 연구는 대체근로의 법적 성격의 재해석을 시도하고자 하였다. 종전에는 충돌하는 기본권 사이에서 균형을 맞추기 위하여 사용자의 경영권⋅조업의 자유가 보장되어야 한다는 관점에서 대체근로의 성격을 검토하는 경우가 대부분이었다. 그러나 노동조합법 문언해석상 사용자의 쟁의행위가 인정되는 점, 노사대등의 원칙 및 투쟁수단의 형평의 관점에서 쟁의단계에서도 노사 간 실질적 대등성 원칙이 지켜질 필요성이 있는 점, 소유권에 기한 사용자의 방어적 행위로 쟁의행의권을 인정할 수 있는 점 등을 고려할 때 대체근로의 법적 성격을 사용자의 쟁의대항행위로 이해하는 것이 타당하다고 생각한다. 제3장에서는 대체근로금지 조항에 대한 구체적인 해석과 대체근로금지 조항을 둘러싼 구체적인 법적 분쟁들을 쟁점별로 나누어 검토하였다.

대체근로금지 조항의 수규자는 노동조합법상 ‘사용자’인데, 노동조합법상 ‘사용자’의 범위를 근로계약의 당사자인 사용자 외에까지 확대할 수 있는지에 대한 견해 대립이 있다. 이 부분에서는 대체근로금지 조항의 수규자인 ‘사용자’를 어떻게 해석해야 하는지에 대해 근로계약설과 실질적 지배력설 등의 대립을 다루고, 관련 대법원 판결 및 하급심 판결들을 검토하였다. 원청회사를 지배⋅개입의 부당노동행위 주체로 볼 수 있다고 판단한 2010년 대법원 판결의 법리가 다른 노동조합법 조항의 사용자 개념에까지 일률적으로 적용된다고 보기 어렵고, 오히려 대법원은 노동조합법 각 조항의 목적과 취지에 따라 사용자 해당 여부를 달리 판단하는 것으로 이해하는 것이 타당하다. 또한, 대체근로금지 조항의 특수성은 이 조항이 형사처벌을 예정하고 있다는 점인데, 형사처벌을 내용으로 하는 규정을 적용하기 위해 그 행위 주체를 개념상 확대하는 것은 죄형법정주의에 배치되며 명확성의 원칙에 반한다. 대체근로금지 조항은 적법한 쟁의행위를 전제로 하고 있고, 쟁의행위는 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치가 확인된 단체교섭의 결렬을 원인으로 하는바 대체근로금지 조항의 수규자는 단체교섭의 당사자인 사용자여야 한다.

그리고 단체교섭의 주체가 되는 노동조합법의 ‘사용자’란, 근로자와의 사이에 사용종속관계가 있는 자, 즉 근로자와의 사이에 그를 지휘⋅감독하면서 그로부터 근로를 제공받고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자를 의미한다고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다. 한편, 대체근로금지 조항은 ‘당해 사업’과 관계없는 자를 대체할 수 없다고 되어 있는데 노동조합법에 사업의 의미에 대해서는 정의가 없어서 ‘당해 사업’의 해석에 관한 견해가 대립하는바 관련 하급심 판결들을 분석하고 당해 사업의 의미를 해석하였다. 또한, 제3장에서는 원⋅하청 관계에서의 대체근로금지 문제를 다룬다. 원청회사를 대체근로금지 조항의 수규자인 ‘사용자’로 볼 수 있는지를 비롯하여 하청노동조합이 파업할 때 원청회사가 직접 업무를 수행하거나 원청회사가 직접 대체근로자를 투입하는 것은 적법한지 등의 세부적인 법적 쟁점들을 다루었다. 아울러 택배회사의 대체근로 하급심 판결들을 종합적으로 분석하고 각 쟁점에 대한 견해를 제시하였다. 제4장에서는 대체근로금지 제도의 내용 및 대체근로금지 제도를 둘러싼 법적 분쟁들에 대해 유형별로 검토하였다. 신규채용의 제한, 대체의 제한, 도급⋅하도급의 제한, 근로자파견의 제한 등 대체근로제한의 범위에 대한 내용들을 다루었다.

이어서 대체근로금지의 법적 효과로써 형사처벌, 민사상 손해배상청구의 문제, 가처분⋅부당노동행위 등 일련의 법적 분쟁들을 유형별로 검토하였다. 나아가 대체근로금지와 이에 대한 노동조합측 대항행위의 정당성에 관한 문제를 다루었다. 제5장에서는 대체근로금지 제도의 개선 방안을 검토하고 입법안을 제시하였다. 우선 대체근로금지 제도에 대해 비교법적 고찰을 시도하였다. 주요 국가들은 파업 시 사용자가 대체근로자를 사용할 수 있도록 하고 있으며, 우리나라와 같이 대체근로에 대해 형사처벌을 하면서까지 엄격히 금지하는 경우는 드물다. 대체근로를 허용하는 취지의 규정이 별도로 없는 것은 근로자들에게 근로계약을 불이행하는 행위인 파업권이 노동법적 권리로 특별히 보장되는 대신, 사용자는 종전부터 보장되었던 재산권 내지 영업권에 기초한 사업(조업) 계속의 자유를 파업권에 의해 제한⋅금지되는 것이 아니라 여전히 보장받는다는 노동법의 보편적인 법리에 기인하는 것이다. 따라서 파업기간 중 대체근로를 원천적으로 봉쇄하는 식의 제도가 비교법적인 측면에서 보았을 때 일반적으로 발전하지 않은 것이다.

대체근로금지 조항은 근로3권으로부터 당연히 도출되는 일반적인 제도가 아니며, 우리나라의 법적⋅사회적 상황을 고려하여 도입된 특유의 제도라고 이해하는 것이 타당하다. 이어서 제5장에서는 대체근로금지 조항의 합헌성에 대해 구체적으로 검토하고 대체근로금지 조항에도 영향을 미칠 수 있는 21대 국회의 노동조합법 제2⋅3조 개정안의 사용자성 확대 관련 입법안의 문제를 다루었다. 위 법안의 사용자 범위 확대안이나 노동쟁의 범위 확대안은 입법 시 파급력이 매우 큼에도 불구하고 그 문언이 해석상 명확하지 아니하여 법적 안정성을 해칠 우려가 있다. 또한, 현행 노동조합법의 교섭창구 단일화 절차와의 조화를 어떻게 이룰 것인지 등을 고민하지 않은 채 법안이 제안되어 이대로 입법된다면 노동현장에 혼란을 초래할 가능성이 크다는 점이 문제이다. 마지막으로 대체근로금지 조항에 대한 문제의식과 위 분석들을 종합하여 대체근로금지 제도에 대한 개선안을 제시하였다. 쟁의행위 상황에서 노사대등성과 균형의 확보를 위하여 ① 대체근로 전면 금지에서 조건부 허용으로의 제한 완화 방안, ② 대체근로 전면 금지에서 일정 비율 허용으로의 제한 완화 방안, ③ 대체근로금지 제도를 유지하되 기간제 근로자의 대체근로를 허용하는 방안, ④ 형사처벌조항 삭제 및 부당노동행위 제도 활용이라는 네 가지 방안을 제안하였다.

현행 대체근로제도의 제한을 완화하더라도 실제 대체근로를 통한 생산 내지 조업 재개가 평상시의 조업 수준과 같은 정도로 완벽하게 이루어지기는 현실적으로 어렵고, 파업 시 투입할 대체근로자들을 사전 교육⋅준비하는 등 준비된 대체근로가 아닌 한 평상시의 생산이나 조업 수준이 지속되는 일은 매우 드물 것이다. 따라서 대체근로가 실제 허용된다 하더라도 사용자가 노동조합의 파업과 전혀 무관하게 종전과 같은 생산 활동을 계속 유지하여 노동조합의 파업권을 전면적으로 무력화시키기는 어려우리라 예상된다. 이러한 사정을 고려하면 대체근로를 허용하더라도 대체근로를 통한 파업참가자의 완전 대체는 불가능하고, 근로자의 파업권이 크게 위축된다고 보기는 어렵다. 따라서 무기대등의 원칙을 고려하고 근로자의 단체행동권 행사와 대체근로 허용 시의 현실을 감안하여 쟁의행위 시 대체근로 관련 규제를 완화할 필요가 있다.

초록 i Abstract vi 제1장 서론 1 제1절 연구의 배경 1 제2절 연구의 범위와 방법 3 Ⅰ. 문헌 연구 3 Ⅱ. 비교법 연구 4 제2장 대체근로금지 제도의 연혁과 성격 6 제1절 대체근로금지 조항의 입법 배경과 목적 6 Ⅰ. 대체근로금지 조항의 입법 배경 6 Ⅱ. 대체근로금지 조항의 목적 7 제2절 대체근로금지 조항의 개정 연혁과 평가 8 Ⅰ. 구 노동쟁의조정법에서의 대체근로금지 조항 8 Ⅱ. 노동조합 및 노동관계조정법에서의 대체근로금지 조항 9 Ⅲ. 종합 검토 11 제3절 대체근로금지의 성격 14 Ⅰ. 검토의 필요성 14 Ⅱ. 사용자의 대항권사용자의 쟁의대항행위로서의 대체근로 15 1. 사용자의 대항권 15 (1) 사용자의 대항권의 인정 근거 15 1) 검토의 필요성 15 2) 노동조합법상 근거 16 3) 노사대등의 원칙 및 투쟁수단의 형평 17 4) 사용자의 재산권 및 소유권 19 (2) 사용자의 대항권사용자의 쟁의대항행위 관점에서 대체근로에 대한 이해 19 1) 사용자의 제한적인 쟁의행위 수단 19 2) 노사대등성의 확보 20 2. 사용자의 경영권조업의 자유 측면에서의 대체근로 21 (1) 사용자의 기본권 21 (2) 조업의 자유경영권 제한 23 제4절 소결 25 제3장 대체근로금지의 주체와 대상 27 제1절 주체 27 Ⅰ. 노동조합법상 사용자의 의미 27 1. 검토의 필요성 27 2. 노동조합법상 사용자의 정의 28 (1) 사업주 28 (2) 사업의 경영담당자 28 (3) 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자 29 3. 학설대립 29 (1) 근로계약설 29 (