분묘기지권의 재산권 침해 및 위헌 성 여부에 관한 연구 - 헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바 208 결정에 대한 평석을 중심으로 - = A Study on the Infringement of Property Rights and Constitutionality of Grave Base Rights -Constitutional Court Sentenced on October 29, 2020, Focusing on the Commentary on the 2017 Heonba208 Decision-

분묘기지권이 토지소유자의 재산권을 침해하는지와 위헌성을 검토했다.

헌법재판소는 취득시효형 분묘기지권에 관한 관습법 중 “타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하는 경우 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다.”는 부분 및 “분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이의 약정이나 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는동안은 분묘기지권이 존속한다.”는 부분에 관하여 과잉금지원칙(過剩禁止原則) 에 반하지 않는다는 이유로 위헌성을 인정하지 아니하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208). 그러나, 이러한 헌법재판소의 결정은 다음과 같은이유에서 동의하기 어려우며, 취득시효형 분묘기지권 인정 및 영구 존속기간의 과잉금지원칙 위반 여부, 재산권 침해에 의한 위헌성 여부 등에 대한 재검토가 필요하다. 첫째, 적어도 2001. 1. 13. 개정 장사법이 시행될 즈음에는 취득시효형 분묘기지권이 사유재산권 보장을 존중하는 헌법과 장사법의 목적(제1조) 등 전체 법질서에 반하게 되어 목적(目的)의 정당성을 상실하였다고 보여진다.

둘째, 임야의 한복판에 분묘가 자리 잡고 있는 경우 이른바 ‘알박기’로인한 토지 전체의 사용이나 경제적 가치에 영향을 미치게 된다는 점과 대상분묘가 장사법 시행 전에 설치한 전체라는 점에서 피해의 최소성(最小性)원칙에 반한다. 셋째, 임야의 한복판에 무단으로 설치한 분묘가 영구적으로 존속하는 경우, 피해를 당하는 토지의 소유자에게는 치명적인 재산권 침해이며, 분묘기지권보다 소유권이 후순위로 밀려야 할 이유도 명확하지 아니하므로, 법익의 균형성(均衡性)에도 위배된다고 여겨진다.