저당권실행에 의한 법정지상권의 법률적 효과분석 : 토지와 건물의 이원적 체계를 중심으로

토지와 건물의 경매에서 법정지상권의 성립과 법적 효과를 분석했다.

지금까지 우리 부동산 법제는 토지와 건물을 각각 별개의 부동산으로 취급하고 있다. 이에 따라 부동산경매에 있어 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우 건물 소유자에게 토지 이용권을 현실화하여 주어야 한다. 이와 같이 토지와 건물의 이원적 체계로 인하여 경매에 있어 타인의 토지를 이용할 권리로서 법정지상권제도가 존재한다. 그러나 법정지상권은 부동산등기부등본에 공시되지 않는 권리로서 법정지상권의 건물개념의 불명확성은 물론 성립요건의 불명확성으로 인하여 경매 입찰자들에게 그 성립 여부에 관한 판단의 어려움을 주어 경매질서를 해하게 된다. 게다가 건물은 동산의 결합체로서 건축 과정에서 사회 통념에 따라 동산과 구별되는 견고성을 가진 것으로 인정될 경우 토지대장 등 공적장부에 등재거나 부동산등기부에 등기되지 않더라도 독립한 부동산으로 취급하게 되는데, 어느 시점에 이르러야 동산이 아닌 독립한 부동산으로 취급할 것인지 여부도 애매하고, 이에 대한 분명한 규정도 없다. 법정지상권은 이 같은 보호대상인 건물개념 및 성립요건의 불명확성으로 인하여 그 본래의 목적인 건물의 가치권보장과 토지소유자의 토지소유권보장이라는 상충된 이해관계를 조화롭게 조절하여 운영하는데 어려움을 지니고 있다.

이에 따라 법정지상권은 보호대상인 건물의 개념과 법정지상권의 본래 목적에 부합하는 성립요건 등을 명백히 하여 부동산 시장에서 상충된 이해관계를 조절하며 바람직하게 운영될 수 있는 방안을 모색하여야 한다. 법정지상권은 현행 부동산 법제가 건물과 토지를 이원적으로 취급함에 따라 건물 소유자에게 토지 이용권을 부여하여 건물이 철거되는 사회, 경제적 손실을 방지하고자 하는 공익상의 이유로 존립하는 것이다. 그러나 법정지상권은 일정한 객관적 요건에 따라 당사자의 의사를 의제하여 강제적으로 인정하는 제도로서 자칫 현행 민사법의 대원칙인 사적자치의 원칙에 반할 수 있다. 따라서 법정지상권의 인정이유를 공익적 이유에서만 찾을 수는 없고, 당사자의 추정적 의사나 예측가능성에 반하면서까지 법정지상권의 인정 범위를 확대해서는 아니 된다. 대법원과 학계에서도 과거 법정지상권의 인정근거를 건물 철거를 방지하기 위한 공익적 목적에 두고 그 성립 범위를 폭넓게 인정하였으나, 최근에 들어서는 공익상의 이유 못지않게 저당권설정자의 합리적 의사와 이익에 부합하는데 법정지상권의 인정근거를 두고, 당사자의 예측가능성에 반하는 법정지상권의 성립을 부정한다. 이에 따라 본 연구에서는 그 동안 법정지상권제도가 건물의 보호라는 측면이 강조됨으로써 사적자치 또는 당사자의 예측가능성에 반하여 법정지상권이 인정되는 경향이 있었음을 지적하고 비판한다.

이를 통해 오늘날에는 법정지상권의 보호대상인 건물에 관하여 건물의 존립을 보호하려는 가치뿐만 아니라 토지의 효율적 사용이 중요하므로 보호할 가치가 있는 건물에 한하여 법정지상권의 성립을 인정해야 한다는 점을 제시한다. 그리고 법정지상권은 보호대상으로서의 건물요건 및 성립요건에 대한 판단에 어려움이 있는바, 이 같은 문제로 인하여 부동산경매에서 입찰자들은 경매의 입찰여부를 판단하는데 어려움을 겪게 되고, 부동산 거래에 있어 법정지상권의 성립이 불분명하여 거래의 왜곡을 가져 오게 된다. 따라서 법정지상권의 성립 여부가 불분명하여 발생하는 문제점을 개선하기 위해서는 법정지상권의 공시기능을 강화하여야 하는데, 이를 위해 입법론으로 법정지상권등기명령신청권을 부여하는 등의 방법이 필요하다. 한편 현행 부동산 법제에서 법정지상권을 둘러싼 논란은 근본적으로 토지와 건물을 각각의 별개의 부동산으로 취급하고 있고, 각각에 대한 물권변동을 인정하고 있기 때문이다. 그런데 현행 부동산 법제에서 토지와 건물에 대한 구별은 광무 10년(1906년)에 비로소 시작된 것이며, 입법례를 살펴보더라도 로마법과 독일법에서는 토지와 건물에 대한 이원적 체계를 인정하지 않고 있다. 더구나 현행 민법에서도 해석론은 별도로 하더라도 명시적으로 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 규정은 없다.

따라서 법정지상권의 바람직한 운영방안과 관련하여 궁국적으로 토지와 건물을 각각의 부동산으로 2원적으로 취급하는 것이 필연적인 것인지에 대한 논의가 필요하다. 이를 위해 본 연구에서는 토지와 건물의 이원적 체계에 대한 외국의 입법례와 연혁 등을 고찰하여 토지와 건물 소유자가 달라져 토지소유권에 기하여 건물이 철거되는 문제점을 법정지상권의 성립여부의 문제로 해결하는 것뿐만 아니라 토지와 건물을 별개로 처분하지 못하도록 하는 방안을 제시하고자 한다. 끝으로 법정지상권과 그 보호대상인 건물을 둘러싼 문제점을 해결하기 위해서는 일괄경매청구권을 적극적으로 활용하여야 한다. 법정지상권의 보호대상인 건물 개념의 불명확성으로 인한 문제점은 현행 부동산 법제에서 현실적으로 토지와 건물을 일체화하는 법제로의 전환이 어렵다고 하더라도 가급적 건물과 토지의 소유자가 달라지지 않게 하여 건물과 대지사용권이 분리되어 처분되는 경우를 최소화시키는 방법으로 방지하여야 한다.

이를 위해 민법 제365조에서 규정하고 있는 일괄경매청구권의 해석에 있어 “토지를 목적으로 하는 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다.”라는 의미를 강행법규로 해석하여 일괄경매청구를 할 수 있음에도 불구하고 일괄경매를 신청하지 않는 경우 이를 권리남용 등으로 보아 토지만에 대한 경매신청을 인정하지 않음으로써 부동산 경매에 있어 토지와 건물의 소유자가 분리되는 경우를 최소화할 필요가 있다. 요컨대 본 연구는 기존의 토지와 건물의 이원적 체계 보완을 중심으로 하여 저당권실행에 의한 법정지상권(민법 제366조)의 법률적 효과분석 결과 그 개선방안을 제시한다. 첫째, 법정지상권의 건물개념의 불명확성을 극복하기 위해서 보호할 가치가 있는 건물에 한정하여 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다. 둘째, 법정지상권의 성립요건의 불명확성을 개선하기 위해 법정지상권의 공시기능을 강화하여야 한다. 셋째, 토지 소유권 또는 저당권 등의 가치권(담보물권성)과 건물의 이용권(용익물권성)과의 조화를 위해서 토지와 건물의 일괄처분제도가 필요하다. 넷째, 기존 우리 부동산 법제가 지속해온 토지와 건물의 이원적 체계를 계속 유지하여야 하는 것이 반드시 필요한지 여부에 대한 입법적·정책적 대안이 필요하다.

주제어 : 법정지상권, 저당권실행에 의한 법정지상권, 토지와 건물의 이원적 체계, 건물의 존재, 일괄경매청구권

목 차 국문초록 ⅴ 제1장 서론 1 제1절 연구의 배경 및 목적 1 1. 연구의 배경 1 2. 연구의 목적 2 제2절 연구의 범위와 방법 3 1. 연구의 범위 3 2. 연구의 방법 5 제3절 선행연구 검토 및 시사점 6 1. 선행연구의 검토 6 2. 시사점 및 차별성 8 제2장 법정지상권의 이론적 고찰 10 제1절 건물의 의미 10 1. 건물의 개념과 분류 10 2. 독립한 부동산으로 보는 시기 13 3. 건물의 건축 절차 15 4. 건물의 완성단계에 따른 건물의 분류 16 제2절 건물과 토지의 이원적 체계 17 1. 연혁 18 2. 토지와 건물의 이용관계에 관한 민법체계 19 3. 건물과 토지의 이용조절 20 제3절 법정지상권의 제도적 의의 및 성질 26 1. 제도적 의의 26 2. 법정지상권의 인정이유 26 3. 법적 성질 30 4. 법정지상권의 종류 31 제3장 저당권실행에 의한 법정지상권의 요건과 효과 38 제1절 저당권실행에 의한 법정지상권의 의미 38 1. 의의 38 2. 외국의 입법례 38 3. 외국 입법례의 시사점 40 제2절 저당권실행에 의한 법정지상권의 성립 요건 41 1. 토지와 그 지상건물의 한쪽 또는 양쪽에 저당권의 설정 41 2. 저당권설정 당시 토지 위에 건물의 존재 43 3. 저당권설정 당시 토지와 건물의 동일인 소유 44 4. 저당권실행에 의한 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자 분리 45 제3절 저당권 실행에 의한 법정지상권의 효과 46 1. 성립 시기와 등기 46 2. 법정지상권의 내용 46 3. 지료 및 존속기간 47 4. 법정지상권 배제특약의 효력 48 제4장 법정지상권