토지거래 허가를 받지 않은 계약의 사법상 효력

토지거래허가를 받지 않은 토지 계약의 사법상 효력을 검토했다.

토지는 국가 영토의 근간이 될 뿐만 아니라 유한성, 수요와 공급의 비탄력성, 시장의 비조직성 등으로 인해 자유시장기구만으로는 그 효율적 배분이 어려운 자원이다. 따라서 이에 대한 정부의 개입 및 토지 소유권에 대한 제한은 정당한 것으로 받아들여진다. 이러한 토지공개념에 근거한 대표적인 규제로 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」에 규정된 토지거래허가제도가 있다. 동 법률에서는 국토교통부장관 또는 시·도지사는 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역에 대해서 토지거래허가구역으로 지정할 수 있고, 그 허가구역 내에 있는 토지에 관한 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 행정청의 허가를 받아야 하며, 그 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니하는 것으로 규정하고 있다. 토지거래허가제도는 처음 도입 시부터 재산권과 사적자치의 원칙에 대한 과도한 제한을 이유로 위헌논란이 있었으며, 헌법재판소는 두 차례에 걸친 헌법재판에서 동 제도를 합헌으로 판단한 바 있다. 토지거래허가의 법적 성격에 대해 공법상으로 인가인지, 강학상 허가인지 여부가 다투어지고 있으며, 대법원은 이를 사인간의 법률행위를 보충하여 그 법적 효력을 완성시켜주는 인가로 이해하고 있다.

한편, 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 대한 허가를 받지 아니한 거래계약의 경우 근거법률에 따라 물권적 효력이 부인되는 외에 채권적 효력도 부인되는 지와 관련하여 학설이 대립되어 있으며, 다수설과 판례는 허가없는 토지거래는 물권적 효력뿐만 아니라 채권적 효력도 발생하지 아니하는 무효의 계약이지만, 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효한 계약이 되고, 허가를 받지 못하면 확정적으로 무효가 되는 유동적 상태에 있다는 유동적 무효설의 입장을 취하고 있다. 이에 대해서 토지거래허가의 법적 성질을 인가로 보면서도 허가 전의 거래계약을 무효로 보는 것은 논리적으로 문제의 소지가 있을 뿐만 아니라 채권적 효력을 인정하지 않게 되면 허가구역 내 토지의 이중매매에 대해 제동을 거는 것이 곤란하다고 하며, 허가 받기 전의 토지거래계약의 채권적 효력을 인정하되, 동 거래계약을 통하여 발생된 권리의 현실화를 위해서는 법정 정지조건인 허가가 필요하다고 보는 법정정지조건설이 유력하게 제기되고 있다. 생각건대, 현행 법률의 해석상 토지거래허가제도에 내재된 위헌적 요소를 억제하는 차원에서 허가의 법적성질을 인가라고 이해하는 것이 적정하며, 그 논리적 귀결로서 허가가 없는 동안에도 토지거래계약의 채권적 효력을 인정하는 것이 자연스럽다고 생각된다.

또한, 거래관행 상 토지거래허가구역 내 토지에 대해 거래계약을 체결한 당사자는 허가를 받기 전이더라도 서로 일정한 계약상의 구속력을 인정하려는 의사를 가지고 있다고 보는 것이 합리적일 것이다. 따라서 허가가 없는 상태에서도 토지거래계약의 채권적 효력은 인정될 수 있으나 계약의 현실화를 위한 본질적 효력은 인정될 수 없고, 관할 관청의 허가라는 법정 정지조건이 성취된 후에야 토지거래계약의 본질적 효력이 현실화된다고 이해하고자 한다. 궁극적으로는 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제11조 제6항을 “제1항의 토지거래계약은 허가를 받기 전에는 그 효력이 발생하지 아니하며, 가등기할 수 없다.”는 내용으로 개정하여 입법적으로 해결하는 것이 적정할 것으로 생각된다.

제1장 서 론 1 제1절 연구의 목적 1 제2절 연구의 내용 및 범위 4 제2장 토지거래허가제도 5 제1절 서설 5 제2절 토지거래허가제도의 도입 및 현황 8 Ⅰ. 도입 8 1. 임시행정수도건설을 위한 특별조치법 8 2. 부동산투기억제 종합대책(8·8 조치) 9 3. 국토이용관리법 9 4. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 11 5. 부동산 거래신고 등에 관한 법률 12 Ⅱ. 허가구역의 지정현황 13 제3절 토지거래허가의 법적성격 16 Ⅰ. 개설 16 Ⅱ. “허가”의 행정행위로서의 법적성격 16 1. 문제의 소재 16 2. 학설의 대립 18 가. 인가설 18 나. 허가설 19 다. 인가와 허가 양면성설 22 3. 판례의 입장 22 4. 검토 및 소결 23 Ⅲ. 법률행위에 있어서 “허가”의 법적성격 27 1. 문제의 소재 27 2. 허가의 대상 28 3. 허가의 법률행위 요건체계 상 지위 30 가. 법률행위 요건체계에 관하여 30 (1) 학설의 입장 30 (2) 판례의 태도 32 (3) 검토 36 나. 토지거래허가의 체계상의 지위 39 (1) 학설의 입장 39 (2) 판례의 태도 40 (3) 검토 및 소결 43 제4절 토지거래허가제도의 내용 44 Ⅰ. 서설 44 Ⅱ. 토지거래허가구역의 지정 44 1. 지정주체 44 2. 지정요건 45 3. 지정절차 45 4. 토지거래허가구역 지정의 효력 46 Ⅲ. 토지거래계약의 허가 48 1. 허가대상 48 2. 허가대상의 예외 52 가. 면적에 따른 예외 52 나. 국가 등의 토지거래계약에 관한 특례 53 3. 허가기준 54 4. 허가절차 57 5. 허가에 따른 효력 58 6