헌법상 공용침해의 법리에 관한 연구 = (A) study on the legal principles of the constitutional eminent domain power

헌법상 재산권과 공용침해 및 손실보상 법리를 연구한다.

헌법 제23조 제1항 제2문을 형성적 법률유보로 보면 재산권을 최초로 형성할 때는 제한적인 요소가 없는 것이지만, 주관적인 권리로서 재산권 영역이 창설된 후의 변환형성은 기존 권리를 제한할 수 있다. 이런 경우에는 법치국가의 원칙에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 따라서 재산권의 내용을 정하여야 한다. 그러나 이 조항을 둘러싼 논란은 계속되고 있지만, 우리헌법재판소는 이를 형성적 법률유보로 보는 기본입장을 취하였다. 그러나 참고로 헌법재판소에서 재산권과 비슷한 규범구조를 가진 방송기본권은 형성적 법률유보로 보는 결정을 하였다. 용산 참사사건은 권리금과 시설투자비를 손실보상의 대상으로 인정하지 않아 발생한 사건이다. 이들 권리를 손실보상의 대상으로 인정할 것인가의 여부는 법률로 정하는 입법정책의 문제이다. 그러므로 이들 권리의 일부를 재산권으로 보장하는 입법도 고려해 볼 수 있다. 즉 재산권은 법률에 의해서 구체적으로 정해지는 것이라면 재산권 보장 법률의 개정도 가능하기 때문이다. 이들 권리를 완전한 재산권 객체로 보장할 수 없다면 일부라도 재산권으로 인정하는 입법도 고려해 볼 수 있기 때문이다. 손실보상이 없는 사회적 수인의무와 손실보상을 수반하는 공용침해의 관계를 경계이론과 분리이론으로 살펴보았다. 우리헌법재판소는 이에 대하여 어느 한쪽이론만 적용하지 않고 사안에 따라 유동적으로 적용하고 있다.

이는 우리헌법규정은 수용만을 규정한 독일기본법(제14조 제3항)규정과 다른 점을 인정하는 것으로 볼 수 있다. 독일연방 헌법재판소에서 분리이론이 등장하게 된 것은 경계이론으로도 손실보상 지급여부를 명료하게 판단할 수 없기 때문이다. 분리이론은 독일연방 헌법재판소의 판례를 통해서 정립된 이론으로 아직 완전한 법리구축이 이루어지지 않았지만, 앞으로 그 내용이 보충되면 사회적 구속성에 의한 수인의무와 공용침해를 구분하는데 도움이 될 수 있으리라 본다. 공익사업 의제법률에 의한 공익사업은 사적주체의 이익을 우선시하는 사업들이 포함될 수 있다. 이러한 사업들은 공공필요 개념의 확장해석에 의한 경제적인 기반확충 또는 재정확충을 목적으로 하는 사업들이다. 헌법재판소는 법률이 공용수용을 할 수 있도록 규정한 경우에는 공익사업을 인정하는 입장을 취하고 있다. 산업단지 조성이나 체육시설(골프장)설치, 관광기반시설 확충을 위한 사업들이 그것이다. 이들 사업들의 경우 필연적으로 사인의 재산권 침해를 수반하므로 이를 허용하기 위해서는 긴절한 공공필요성이 요구된다. 공용침해를 통해 달성되는 공익과 사인의 재산권 침해를 비교형량 하였을 때, 이들 공익이 항상 사인의 재산권 보장에 우선할 수는 없다.

재산권은 공공의 이익과 공공복리 증진을 위한 의무나 제약이 따르는 상대적인 기본권이지만, 사인의 재산권 보장이 우선적으로 고려되어야 하기 때문이다. 공공필요사업의 허용여부는 미국과 독일에서도 논란이 되고 있다. 독일에서는 이를 허용하여야 한다는 입장에 있다. 독일의 Boxberg판결에서는 지역경제구조 개선과 고용증대를 공익으로 인정하였다. 공익사업을 허용하는 전제조건은, 사적주체에게 수용권을 부여하는 법률에서 간접적으로 실현되는 공익을 명백히 기술하여야 하고, 수용요건과 이를 심사하는 절차가 확립될 것을 요구한다. 그러나 미국의 Kelo판결의 반대의견에서는, 공공목적을 위한 수용은 그 수용이 직접적으로 공공이익을 달성하는 때 공적 사용요건이 충족될 것을 요구하고 있다. 이는 사적주체에 의한 기업경영의 부수적 효과인 경제개발을 공익으로 본다면, 재산권에 대한 사익과 공익의구분이 없어질 것을 우려한 것이기 때문이다. 대체로 공공필요사업은 상업적 이익과 공익의 양면성을 갖는다는 점에서, 공익사업으로 일부 인정하게 된다. 공공필요의 충족여부는 공용침해의 주체에 달려 있는 것이 아니라, 공익성 즉 공공필요의 존재여부와 그 실현여하에 달려 있다. 공공필요의 인정여부를 행정청의 자의적 판단에 맡기게 되면 권한남용 문제가 발생할 수 있다.

공용침해의 주체가 공공필요의 개념을 자의적으로 확대 해석하게 되면 재산권의 존속보장은 무의미해 지고, 가치보장에 더 많이 치중하는 결과를 초래하게 된다. 그러므로 헌법재판소는 이들 법률의 위헌여부를 엄격하게 판단하고, 그로써 사적주체의 공용침해 허용법률이 남용되지 않도록 해야 할 것이다. 공용침해는 재산권의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 필요불가결한 경우에 한하여 이를 허용하여야 한다. 그러나 현행 법률들에서는 사적주체에 의한 공공성의 판단이 무분별하게 이루어질 가능성을 열어놓고 있다. 이 사업들은 사적 자치영역에서 공공복리를 수행하는 것이 아니라, 사적자치권·계약의 자유권과 임의적 처분권을 제한하여 사인의 재산권을 침해하는 것이다. 헌법수호 기관으로서 헌법재판소는 재산권 침해에 대한 판단을 회피할 것이 아니라, 공공필요사업 의제법률과 공익성이 결여된 공공사업의 경우에는 헌법의 최고규범성 확보차원에서 위헌여부를 엄격히 판단해야 한다. 더불어 재산권을 구체적으로 형성하는 입법기관도 헌법상 보장된 재산권의 존속보장을 우선적으로 고려하고 법률을 제·개정하여야 한다.

Ⅰ. 서론 1 1. 연구의 목적 1 2. 연구의 범위와 방법 3 1) 연구의 범위 3 2) 연구의 방법 4 Ⅱ. 헌법상 공용침해 법리의 등장 배경 5 1. 재산권 개념 형성과 그 보장 연혁 5 1) 현대 사회국가 이전의 재산권 개념 형성 5 2) 현대 사회국가에서의 재산권 보장 13 2. 공용침해 개념의 생성과 변천 15 Ⅲ. 공용침해의 객체인 재산권의 형성과 제한 20 1. 헌법상 재산권 보장의 내용 20 1) 헌법상 재산권 보장 조항의 규범구조 20 2) 재산권 보장의 의의와 내용 22 (1) 사유재산제도의 보장 23 (2) 사유재산권의 보장 25 3) 재산권 보장의 법적 성격 28 4) 재산권 보장의 주체와 객체 29 2. 재산권 형성과 사회적 시장경제질서 37 1) 사회적 시장경제질서와 재산권 37 2) 형성적 법률유보에 의한 재산권 형성 39 3. 재산권 형성과 그 한계 46 1) 재산권의 본질적 내용 침해금지 47 2) 소급입법에 의한 재산권 박탈금지 54 Ⅳ. 재산권의 사회적 구속성과 공용침해의 구분 61 1. 재산권의 사회적 구속성 개념의 생성 61 2. 사회적 구속성과 공용침해의 구별 65 1) 사회적 구속성과 공용침해의 구분 65 2) 사회적 구속성과 공용침해의 구분에 관한 이론 69 3) 경계이론과 분리이론의 헌법적 수용여부 73 3. 사회적 구속성을 넘는 특별희생의 판단기준 78 1) 독일의 학설과 판례 78 2) 미국의 학설과 판례 82 3) 우리나라의 학설 85 Ⅴ. 공용침해의 헌법적 허용 범위와 유형 88 1. 공용침해의 행위형식 88 2. 헌법상 허용되는 공용침해의 유형 90 1)