배타적 사용·수익권 포기 법리의 법적 성격과 그 적용범위 = A Study on the Legal nature and application scope of the Theory, “Using Private Land as a De Facto Road”

사유지의 도로 사용에 따른 배타적 사용·수익권 포기 법리를 검토했다.

우리 대법원은 수십 년에 걸쳐 배타적 사용수익권 포기 법리를 발전시켜왔다. 위 법리는 국가 또는 지방자치단체가 개인의 토지를 도로로서 사용하는 경우 그에 대한 부당이득반환청구를 제한하여 구체적으로 타당한 결론을 도출하는데 기여하였음을 부인할 수는 없다. 그러나 위 법리에 대해서는 그 법적 성격이 우리나라 민법 체계에 맞지 않는다는 학계의 비판이 계속되었고, 최근 대법원 또한 그러한 취지의 판결을 선고하였으며 그러한 비판은 타당하다고 생각한다. 하지만 우리 대법원이 정립, 발전시켜온 위 법리의 내용을 구체적으로 살펴본다면, 위 법리를 우리 민법의 테두리 안에서 합리적으로 설명할 수 있는 가능성이 있다. 즉, 대법원은 소유권의 절대성과 도로의 공공성이라는 대립관계를 해결하는 방법으로 “무상으로 통행할 수 있는 권한의 부여”라는 선행행위 개념을 설정하고 이에 반하는 “배타적 사용수익권의 행사”를 제한함으로써 사실상 신의칙을 적용하였다고 볼 수 있다. 따라서 위 법리는 신의칙에 위반된다고 판단될 수 있는 사실관계에 대하여 엄격한 요건 아래 적용되어야 한다.