등기부취득시효의 요건

등기부취득시효의 요건과 중복등기의 효력을 검토했다.

등기부취득시효에 있어서 주된 쟁점은 민법 제245조 제2항의 요건인 ‘등기한 자’의 문언 중 ‘등기’의 개념에 무효인 중복등기가 해당되는가 하는 점이다. 다수설은 민법 제245조 제2항의 등기는 원칙적으로 무효인 등기를 의미하는 것이고 거기에 예외가 있을 수 없다는 것이고, 판례는 무효인 등기 중에 1부동산 1용지주의에 어긋나는 등기는 민법 제245조 제2항의 ‘등기’의 개념에 속하지 않기 때문에 무효인 중복등기를 기초로 해서 소유권을 시효취득할 수 없다는 것이다. 이 때 판례의 문제점은 왜 1부동산 1용지주의에 어긋나는 등기는 민법 제245조 제2항의 등기의 개념에 속하지 않는 이유에 대한 아무런 근거를 제시하지 않는다는 점이었고, 판례를 비판하는 다수설의 논거는 등기부취득시효의 비교법적 계보에서 보는 견해, 1부동산 1용지주의 개념의 재해석하는 견해 등 다양하기는 하였으나 궁극적으로 등기부취득시효제도의 존재이유가 거래의 안전에 기여하는 것이므로 그 목적을 달성하기 위해서는 1부동산 1용지주의에 어긋나는 등기라 하여 예외가 될 수 없다는 것이었다. 민법 제245조 제2항의 등기의 개념은 취득시효제도 내에서 해석되어야 한다고 본다. 취득시효제도는 진정한 권리자로부터 점유의 권원을 취득한 자가 일정한 요건을 갖춘 경우 진정한 권리자의 소유권을 박탈하여 시효취득자에게 소유권을 부여하는 제도이다.

따라서 취득시효제도에 있어서 관련 당사자사이의 이해관계를 조정함에도 소유권을 잃게 되는 진정한 권리자와 소유권을 취득하게 되는 시효취득자와의 사이의 이해관계를 고려해야 하고, 시효취득자로부터 다시 소유권을 이전 받는 제3자의 이해를 고려할 필요는 없다. 무효인 중복등기가 민법 제245조 제2항의 ‘등기’의 개념에 속하는가의 문제도 그런 관점에서 해결되어야 한다. 그렇다면 단순히 모든 무효인 등기가 다 민법 제245조 제2항의 ‘등기’의 개념에 속한다는 다수의 견해는 지나치게 시효취득자의 편을 든 것이거나 제도의 본질과 직접 관계없는 거래의 안전이란 이념에 지나치게 얽매인 것이라 할 수 있다. 또 단도직입적으로 1부동산 1용지주의에 반하는 등기는 민법 제245조 제2항의 등기에 속하지 않는다고 한 판례의 태도에도 문제는 있다. 본고에서는 무효인 중복등기가 민법 제245조 제2항의 ‘등기’의 개념에 포함되는가에 관하여 좀 더 분석적으로 무효인 경우를 ①무효인 보존등기를 한 자가 민법 제245조 제2항의 다른 요건을 충족한 경우, ②무효인 보존등기를 한 자로부터 이전등기를 하여 민법 제245조 제2항의 다른 요건을 충족한 경우, ③유효한 보존등기를 한 자로부터 무효인 이전등기를 한 자가 민법 제245조 제2항의 다른 요건을 갖춘 경우로 나누어서 고찰하였다.

③의 경우는 민법 제245조 제2항의 등기에 속하는 전형적인 경우에 해당되기 때문에 문제가 없고 이견이 있을 수도 없다. ①의 경우는 앞에서도 언급한 바와 같이 전소유자와 취득자사이에 점유의 권원을 취득케 하는 아무런 법률관계가 존재하지 않으므로 법 제245조 제2항의 ‘등기’의 개념에 속하지 않는 경우라고 보아야 한다. 이점에 본고의 견해는 판례와 일치하나 다만 그 논거를 달리 하고 있다. 그런데 ②의 경우는 선차보존등기명의인과 무효인 후차보존등기명의인 사이에 점유취득의 권원이 있는 경우에는 민법 제245조 제2항의 등기의 개념에 포함되고, 양자사이에 점유취득의 권원이 없는 경우에는 민법 제245조 제2항의 등기의 개념에 포함되지 않는 것으로 보아야 한다. 판례에 의하면 ②의 경우는 어떤 경우라도 민법 제245조 제2항에 포함되지 않는 것으로 보나, 본고에서는 전술한 바와 같이 경우를 나누어 본 점이 판례와 다른 점이다. 우리 민법 제245조의 취득시효제도는 제1항의 점유취득시효제도도 제2항의 등기부취득시효제도도 비교법적으로 보면 그 모태를 찾을 수 없을 정도로 특이한 모습을 취하고 있고, 민법 제214조 제1항에 의한 소유권의 취득이 법률행위에 의한 물권변동인지 아니면 법률의 규정에 의한 물권변동인지 또는 원시취득인지 승계취득인지에 관해서도 학설이 대립될 정도로 혼란스러운 제도이다.

우리 민법상의 취득시효는 어떤 이론으로도 완전한 설명이 불가능한 제도이다. 동일한 사안에 관해 판례가 계속적으로 변경되고 있는 것도 그 때문일 것이다.