名義信託不動産 處分行爲의 刑事責任 = Penal responsibility for disposing of nominally entrusted real estate

명의신탁 부동산의 임의 처분에 따른 형사책임을 검토했다.

국토가 협조한 우리나라에서는 부동산의 가치가 중요한 역할을 하고 있어, 부동산을 행위객체로 하는 부동산 범죄가 적지 않게 발생되고 있다. 그 중 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 자신의 이익을 위해 등기명 의자로 되어 있음을 이용하여 임의로 제3자에게 처분하는 것이 빈번히 발생하고 있다. 이러한 명의신탁부동산 처분행위는 명의신탁의 민사법리와 관련하여 형사책임을 검토하여야 한다. 受託者 名義의 不動産이 有效한지, 누구의 所有라고 할 수 있는지, 不法原因給與인지 여부에 따라 형사책임이 달라질 수 있기 때문이다. 名義信託의 有效性이 인정되었던 不動産實名法 施行 前에는 판례가 인정하여 온 바와 같이 명의신탁에 있어서 외부적으로는 권리가 수탁자에게 넘어가나 내부적으로는 권리가 여전히 신탁자에게 남아 있다는 점에서 受託者는 他人 所有의 不動産을 刑法上 保護할 만한 가치의 委託關係에 의하여 保管하고 있으므로 橫領罪가 성립한다. 현재 不動産實名法 下에서 部分的으로 許容되는 名義信託이 있는바 이러한 명의신탁부동산 처 분행위는 종래 판례의 태도에 따라 橫領罪가 성립한다고 할 것이다. 不動産實名法 施行 後에는 명의신탁의 유형에 따라 ‘명의신탁부동산 처분행위의 형사책임’을 검토할 필요가 있다.

명의신탁의 유형에 따라 명의신탁에 대한 민사상 법률관계가 달라지기 때문이다. 부동산실명법상 兩者間 登記名義信託의 경우 불법원인급여에 해당하지 않아서 소유권이 신탁자에게 귀속한다고 보아야 하고, 명의신탁이 무효이지만 명의수탁자가 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지고 있으므로 橫領罪가 성립한다. 3者間 登記名義信託의 경우 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 소유권 이전등기는 무효이나, 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인을 대위하여 명의신탁자를 상대로 무효인 명의수탁자 명의의 등기말소를 구하고 동시에 매도인을 상대로 매매계약에 기한 소유권이전등기청구를 함으로써 명의신탁 부동산을 반환받을 수 있다. 이러한 점에서 3자간 등기명의신탁의 경우에 민사상 부동산의 소유권은 매도인에게 있다. 그러나 민사상 소유자는 매도인이지만, 신탁자는 원소유자를 대위하여 수탁자 명의의 등기의 말소를 청구하고 원소유자에게 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는 점에서 신탁자를 사실상 소유권자의 지위에 있다고 보거나 아니면 곧 법률상 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있는 자라고 할 것이다.

따라서 이 경우 수탁자는 信託者에 대한 橫領罪가 성립한다. 契約名義信託에서 ① 賣渡人이 善意인 경우는 수탁자와 신탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조 제1항에 의하여 무효이므로 명의신탁약정을 포함하는 위임 등의 계약이 전체적으로 무효가 된다. 따라서 동법 조항의 적용을 받는 한 수탁자와 신탁자 사이에는 아무런 법률관계가 존속하지 아니한다. 그리하여 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고 수탁자는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’라고 할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다. 그런데 수탁자는 신탁자의 사무를 처리하는 자로서 사실상 신임관계를 인정할 수 있고, 이러한 신임관계의 근거가 된 명의신탁약정이 무효라도 강행법규위반으로 인한 것일 뿐 불법원인급여라고 볼 수 없으므로 형법상 보호할 만한 가치가 있다고 할 것이다. 따라서 명의수탁자의 처분행위는 背任罪가 성립한다. ② 賣渡人이 惡意인 경우는 부동산에 대한 소유권은 매도인에게 있으므로 형식상으로 보면 매도인에 대한 횡령죄가 성립한다고 볼 여지가 있다. 그러나 매도인은 피해자가 아니고 자신의 소유라고 하는 인식도 없었다고 보아야 한다.

또한 명의신탁자는 부동산에 대하여 매매계약을 체결한 사실이 없어 매도인에게 3자간 등기명의신탁과 달리 그 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 볼 수 없으므로 수탁자는 신탁자 소유인 부동산을 보관하고 있다고 보기 어렵다고 할 것이므로 횡령죄가 성립하지 않는다. 그런데 명의신탁약정이 무효이지만, 민법 제103조 위반행위가 아닌 강행규정위반행위이므로 명의신탁자의 신임행위가 법적으로 보호 받을 가치가 없다고 할 수 없다. 그러므로 수탁자는 신탁자의 사무를 처리하는 자로서 사실상 신임관계를 인정할 수 있으므로 명의수탁자가 이와 같은 신뢰를 위반하여 손해를 가한 것이라면 背任罪가 성립한다.