명의신탁 부동산을 임의처분한 수탁자의 형사책임 = (A) Study on Criminality of a trustee who disposes of nominally trusted real estate

명의신탁 부동산을 처분한 수탁자의 형사책임을 검토했다.

명의신탁이란 대내적 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리·수익하면서, 등기부상의 소유명의만을 수탁자로 하여 두는 것이다. 명의신탁제도는 민법상으로는 규정되지 않은 제도이지만, 우리 사회에서 사적 자치에 의거하여 80년 넘게 행해져 왔고 또 판례에 의해 인정되어 온 제도이다. 명의신탁은 처음에는 종중재산을 종중원의 명의로 등기하는 방식으로 주로 이용되었으나 점차 확대되어 널리 적용되어 왔다. 그런데 오늘날에는 명의신탁이 탈세와 탈법에 악용되고, 잘못된 부동산 거래관행과 제도상의 허점을 통하여 부동산 투기를 조장하는 결과를 초래하였다. 이를 규제하기 위하여 1990년에 "부동산등기특별조치법"이 제정되었다. 그러나 부동산등기특별조치법의 이러한 금지규정은 효력규정이 아니라 단속규정이어서 이 법률위반의 소유권이전등기의 사법상의 효력에는 영향이 없어 탈법적인 명의신탁의 규제가 제대로 이루어지지 못하였다. 그리하여 부동산명의신탁에 대해저 보다 강력한 규제입법으로 1995년 '부동산실권리자명의등기에관한법률'이 제정되었다. 부동산실명법에 의하면 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실질적 권리 관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모함을 목적으로 한다(동법 제1조).

이러한 취지 하에 부동산실명법은 부동산물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하는 행위를 금지하였다(동법 제3조 제1항). 그리고 부동산에 관한 명의신탁 '약정'을 무효로 하고(동법 제4조 제1항), 이에 기하여 행하여진 등기도 무효로 함으로써 이 등기에 의한 부동산물권변동 역시 무효가 된다(동법 제4조 제2항). 이와 같이 부동산실명법이 부동산물권변동에 관한 명의신탁을 금지하고, 명의신탁약정과 등기에 의한 부동산물권변동을 무효라고 하고 있으나 그 명의신탁약정 무효의 효과인 명의신탁부동산의 소유권 귀속에 대한 명시적인 규정이 없어 그 신탁부동산을 임의처분한 수탁자의 죄책에 대해 종래와 같이 횡령죄를 인정할 것인지 문제된다. 명의신탁부동산을 임의처분한 수탁자 행위의 죄책 묻기 위해서는 그 전제로서 명의신탁부동산의 소유권 귀속을 밝혀야 하는데, 명의신탁부동산의 소유관계는 명의신탁의 법적 성질을 부당이득으로 보느냐 불법원인급여로 보느냐에 따라 달라진다.

부동산실명법은 부동산권리관계를 실체에 부합하도록 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 전상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 것이지, 명의신탁자의 소유권회복을 금지하는 것까지 규율하는 것은 아닐 뿐더러 부동산실명법이 실질적인 불법을 행한 수탁자의 배신행위에 대한 형사상 책임을 면제하는 취지는 아니다. 또한 명의신탁행위를 한 신탁자는 부동산실명법상 과징금, 이행강제금 등의 행정별과 형사처벌을 받게 되는데, 이는 금지하는 명의신탁행위에 대한 제재로서 충분하고, 부동산 명의신탁의 법적 성질을 불법원인급여로 보아 명의신탁자의 소유권회복을 부정하는 것은 신탁자의 재산권 침해라고 할 수 있다. 그러므로 부동산명의신탁의 법적 성질은 부당이득으로 보아야 한다. 이와 같이 부동산명의신탁을 부당이득으로 보는 전제 하에서 1995년 제정되어 시행되고 있는 '부동산실명법'하에서의 부동산 명의신탁무효화의 효과와 그에 따른 각 유형별 명의신탁부동산을 임의처분한 수탁자의 형법상 죄책에 대해 검토해 보면 다음과 같다. 2자간 명의신탁의 경우에 부동산의 소유권은 명의신탁자에게 있으므로, 이를 자신의 이름으로 등기되어 있음을 기화로 계3자에게 임의처분한 수탁자는 횡령죄에 해당된다.

중간생략명의신탁의 경우에 부동산의 원소유자(매도인)에게 귀속되므로, 수탁자가 신탁부동산이 자신의 이름으로 등기 되어 있음을 기화로 이를 임의처분하면 횡령죄의 죄책을 지게 된다. 계약 명의신탁의 경우에는 부동산의 원소유자(매도인)가 선의이냐 악의이냐에 따라 법률관계가 달라지는데, 그 원소유자(매도인)가 악의인 경우 이를 수 탁자가 이를 임의처분하면 부동산실명법에 의해 부동산의 소유권은 원소유자인 매도인에게 있게 된다. 그러나 이 때에 명의신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁관계를 알고 수탁자에게 부동산을 매도한 원소유자(매도인)에 대한 횡령죄가 성립된다고는 보기 어렵다. 다만, 명의신탁자에 대한 관계에서 수탁자는 명의신탁자의 사무를 처리하는 자로서의 지위를 가지므로 배임죄를 구성한다. 계약명의신탁의 원소유자(매도인)가 선의이면 부동산실명법상 예외적으로 부동산의 물권변동은 유효하게 되므로 부동산의 소유권은 수탁자에게 있으므로, 이를 수탁자가 임의처분하면 횡령죄를 구성하지는 않고 명의신탁자와의 관계에서 사실상의 의무관계 의한 신임관계를 인정하여 신탁자에 대한 매입죄가 성립된다. 명의신탁부동산을 임의처분한 수탁자는 위의 죄책과는 별도로 부동산실명법상의 벌칙조항에 의해 징역이나 벌금의 형사처별도 받게 되나, 이는 명의신탁약정과는 별개의 행위이므로 양자는 실체적 경합관계에 있다.

목차 = ⅰ 논문개요 = ⅳ Ⅰ. 서론 = 1 A. 연구의 목적 = 1 B. 연구의 범위 = 5 Ⅱ. 명의신탁과 재산권의 제한 = 6 A. 명의신탁의 개념 = 6 1. 명의신탁의 의의 = 6 2. 명의신탁의 연혁 = 8 B. 재산권 제한으로서의 명의신탁 규제 = 9 1. 재산권의 보장과 그 제한 = 9 2. 재산권 제한의 양상 = 12 3. 명의신탁 규제에 관한 헌법재판소 판례의 검토 = 13 가. 사적자치의 원칙의 침해여부 = 13 나. 재산권보장의 원칙의 침해여부 = 15 다. 과잉금지의 원칙의 침해여부 = 16 라. 소결 = 20 Ⅲ. 명의신탁의 유형과 법적 성질 = 21 A. 명의신탁의 유형 = 21 1. 허용되는 명의신탁 = 21 2. 금지되는 명의신탁 = 22 가. 2자간 명의신탁 = 24 나. 3자간 명의신탁 = 25 (1) 중간생략명의신탁 = 25 (2) 계약명의신탁 = 25 (가) 매도인이 악의인 경우 = 26 (나) 매도인이 선의인 경우 = 26 B. 법적 성질 = 27 1. 불법원인급여설 = 28 2. 부당이득설 = 28 3. 판례의 태도 = 29 D. 검토 = 29 Ⅳ. 명의신탁부동산 임의처분 행위의 죄책 = 33 A. 2자간 명의신탁 = 34 B. 중간생략명의신탁 = 39 C. 계약명의신탁 = 46 1. 매도인이 악의인 계약명의신탁 = 46 2. 매도인이 선의인 계약명의신탁 = 50 Ⅴ. 기타 관련 문제 = 55 A. 사기죄 성립여부 = 55 1. 신탁자에 대한 사기죄 = 55 2. 제3자에 대한 사기최 = 56 B. 제3자에 대한 관계 = 56 C. 제3취득자의 죄책 = 57 D. 부