慣習法上 法定地上權에 있어서의 建物所有者의 地位에 관한 硏究 = A Study on the Status of building owner in the Superficies by Customary law

관습법상 법정지상권에서 건물소유자의 권리와 지위를 연구했다.

토지소유자와 건물소유자가 매매 기타 소유권변동에 의해 분리되는 경우 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용할 수 있는 권리를 추가하여 갖지 않으면 건물의 권원을 잃어버리므로 결국 불법점유가 된다. 이를 원인으로 토지소유자는 건물을 철거할 수 있으며 이것은 결국 사회경제적 손실이 된다. 따라서 이를 막기 위한 제도로써 불가피하게 법정지상권을 인정하고 있다. 특히 우리 민법은 법률의 규정에 의한 법정지상권 외에도 판례를 통해 관습법상 법정지상권을 인정하고 있다. 역사적으로 우리의 관습은 가옥이 매매되는 때에는 그 대지소유권도 함께 이전하는 것으로 하고 있었다고 한다. 그러나 일제강점기에 의용민법이 적용되어 대지와 그 위의 건물을 별개의 부동산으로 취급하게 되어 전통은 단절되고 법정지상권이 도입되었다고 한다.

특히 관습법상 법정지상권은 일본인에 의해 조사되어 관습으로 확인되고 조선고등법원 1916년 9월 29일 판결을 통해 관습법으로 확인함으로써 지금까지 입법 없이 관습법으로 인정되고 있다. 그러나 이 제도는 여러 가지 문제점을 가지고 있어서 본 논문은 이를 정리해 보고 그 대안을 모색하고자 한다. 첫째 관습법상 법정지상권의 인정근거가 된 관습법이라는 점이 사실은 일제강점기의 일본인에 의해 시행된 관습조사에 의한 것이라는 점 때문에 이 제도의 근거가 희박하다는 점이다. 둘째 토지소유자의 이해에 반해 지상권존속기간이 장기간이란 점이다. 이는 토지개발과 재건축을 방해함으로 사회적 효용을 해할 수 있다. 셋째 민법 제187조에 의해 등기 없이 관습법상 법정지상권이 성립되므로 법정지상권이 성립된 후 토지의 양도의 경우 토지양수인은 법정지상권이 존재하는지를 알 수 없다는 점이 문제된다.

토지를 경매하는 경우 미등기건물이 존재할 경우도 마찬가지 문제를 야기한다. 넷째 건물매수인이 건물을 매수하는 경우에는 그 건물의 대지가 타인의 것임을 알고 있고 건물소유목적의 대지사용권에 대한 약정이 필요하다는 것을 알고 있으므로 이를 하지 않은 자에게 법정지상권을 인정한다는 것은 건물소유자를 과잉보호하는 것이 되어 형평성에 부합하지 않는다는 점이 문제된다. 그러나 이에 대해 반론을 살펴보면 다음과 같다. 첫째 비록 일본인이 조사한 이 제도가 관습법이라고 신뢰할 수는 없으나 한 세기 가까이 판례를 통해 지속하여 이론을 형성하고 있으므로 관습법으로 볼 수 있다고 한다. 둘째 토지소유권의 중대한 제한이라는 주장에 대해 법률상 최단존속기간만 존속하고 만료되므로 문제될 것이 없으며 존속기간동안 지료를 받을 수 있으므로 문제가 되지 않는다고 한다. 셋째 토지를 매수하려는 자는 건물의 존부 등을 살펴보는 것이 통례이므로 문제될 것이 없다고 한다. 넷째 판례는 이 제도를 임의규정으로서 봐서 철거특약이나 임차권 등을 입증하면 관습법상 법정지상권이 성립되지 않으므로 구체적 타당성을 고려할 수 있다고 본다. 다섯째 만약 이 제도가 없으면 토지소유자는 가급적 임차권을 설정해 줄 것이므로 건물소유자의 보호에 취약하다고 한다. 이와 같이 문제점에 대한 인식을 달리하는 가운데 그 대안을 모색하고자 한다. 첫째 방안은 유럽의 대부분의 국가가 채택하고 있는 토지와 그 토지 위에 있는 건물을 일체로 보는 부동산 법제로의 전환 내지 해석상 인정하는 것이다.

토지와 건물을 분리하여 거래할 수 없으므로 관습법상 법정지상권 뿐만 아니라 법정지상권의 논의를 원천적으로 봉쇄하고자 한다. 그러나 이는 많은 입법비용이 소요되며 법적안정성에 침해를 줄 수 있다. 둘째 방안은 2004년 민법개정안인 ‘약정지상권 추정’규정으로의 입법화이다. 계약자유의 원칙인 사적자치원칙에 부합하는 입장이라고 볼 수 있다. 그러나 이는 법적성질이 불분명하고, 추정규정은 여전히 건물소유자에게 유리한 규정이며, 약정지상권의 이용도가 낮아 건물보호에 취약하다는 점이 문제된다. 셋째 방안은 법적안정성을 고려하여 관습법상 법정지상권의 성립은 현행대로 인정하되 존속기간을 단축하는 방안이다. 이 방안의 실익을 검토하면 다음과 같다. 첫째 이 방안은 관습법상 법정지상권 성립의 이익을 최소화하여 당사자가 이 제도에 의존하지 않고 자율적으로 계약을 하게 유도할 것이다. 둘째 존속기간을 단축한다고 해도 건물소유자는 갱신청구권을 통해 건물을 계속 사용할 수 있으며 토지소유자가 갱신을 거절할 경우 매수청구권을 통해 건물의 가치가 금전으로 환원되므로 문제될 것이 없다. 셋째 법정지상권이 성립된 토지가 양도된 경우 토지양수인은 단축된 기간 이후 갱신을 거절하면 토지를 사용할 수 있으므로 거래안전상 불완전하지만 불이익이 어느 정도 해소될 수 있을 것이다.

第1章 序論 = 1 第1節 硏究의 目的 = 1 第2節 硏究의 方法과 範圍 = 3 第2章 慣習法上 法定地上權의 認定背景 = 5 第1節 槪說 = 5 第2節 法定地上權의 立法體系와 現況 = 6 1. 現行法上 立法體系 = 6 2. 制度의 現況 = 8 第3節 慣習法上 法定地上權의 認定背景 = 10 1. 日帝强占期 以前의 不動産去來의 慣習 = 10 2. 日帝强占期의 慣習調査 = 11 3. 朝鮮高等法院의 判決과 解放 後 判例 = 16 第3章 慣習法上 法定地上權의 成立要件과 內容 = 18 第1節 慣習法上 法定地上權의 成立要件 = 18 1. 土地와 建物이 同一人 所有일 것 = 18 2. 賣買 기타의 原因에 의한 所有權變動 = 28 3. 土地와 建物의 所有者가 달라질 것 = 32 4. 當事者 사이의 建物撤去特約이 不存在할 것 = 35 第2節 慣習法上 法定地上權의 內容 = 38 1. 土地使用權이 미치는 範圍 = 38 2. 存續期間의 決定 = 39 3. 地料의 成立 = 40 4. 慣習法上 法定地上權의 成立 後 設定登記節次 = 45 第3節 慣習法上 法定地上權 成立 후 土地 또는 建物의 讓渡 = 47 1. 問題의 所在 = 47 2. 法定地上權의 讓渡와 登記請求權의 代位行使 = 48 第4節 法定地上權 消滅 後의 法律關係 = 54 第4章 問題點과 代案의 摸索 = 56 第1節 問題點 = 56 1. 慣習法인지 與否 = 56 2. 長期의 存續期間 = 58 3. 去來安全의 沮害 = 59 4. 去來當事者의 衡平性 沮害 = 60 5. 檢討意見 = 62 第2節 代案의 摸索 = 63 1. 槪說 = 63 2. 不動産 一元化 法制의 導入方案의 檢討 = 6