抵當權의 限界와 擔保地上權에 관한 硏究

토지 저당권의 한계와 담보지상권의 법적 쟁점을 연구했다.

금융실무에서는 나대지에 저당권을 취득할 때, 저당권과 함께 나대지에 대하여 지상권을 취득하는 거래 관행이 존재하는데 이러한 지상권을 흔히 담보지상권이라고 부른다. 담보지상권은 지상권으로서의 모습을 띠고 있지만 실제 지상물이나 수목을 소유하기 위해 설정하는 것이 아니라 저당권자가 지상권을 함께 취득함으로서 토지소유자 또는 제3자의 토지에 대한 용익행위를 저지하여 저당권이 설정된 나대지의 담보가치를 유지하려는데 그 목적을 두고 있다. 이렇게 저당권자들이 담보지상권을 함께 설정 받는 이유는 토지와 건물을 독립한 부동산으로 파악하는 우리 소유권체계에서 저당권이 가진 한계에서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 본래 저당권은 비점유담보물권으로 저당권이 설정되더라도 저당권은 교환가치만을 파악하므로 사용·수익가치는 저당권설정자에게 여전히 남아 있어 저당권자는 설정자의 용익행위를 원칙적으로 간섭할 수 없다. 그러나 나대지에 저당권이 설정된 이후 나대지에 대한 대표적인 용익행위로서 건물이 신축되는 경우에 건물의 존재는 저당권의 실행과정에서 대지가 경락되는 데 있어 부담을 가중시키는 결과를 만들게 되어, 결과적으로 저당권의 피담보채권을 만족 받는데 어려움을 겪게 한다.

그리하여 저당권자들은 현실적으로 저당권에 기한 청구권인 방해배제청구권이나 일괄경매청구권으로는 저당토지에 대한 건물 축조를 저지하기 어려우므로 저당권자가 원활한 우선변제를 위해 저당권과 함께 지상권을 설정 받게 되었다. 판례는 담보지상권을 지상권의 내용을 벗어나지 않는 물권으로 파악하여 지속적으로 인정하고 있지만 담보지상권자에게 저당부동산의 담보가치를 확보하기 위해 지상권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있다고 하면서도 불법점유와 같은 사용·수익의 침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 행사할 수 없으며 담보지상권의 소멸은 함께 설정되는 저당권의 피담보채무가 변제됨으로써 소멸한다고 하여 담보지상권을 사실상 저당권에 부종하여 소멸하는 권리로 보고 있다. 그런데 학계에서는 이러한 판례에 태도를 비판하며 담보지상권은 우리 민법이 예정하고 있는 용익물권으로서 지상권의 본질적인 내용과 다른 내용의 지상권을 창설하는 것이어서 물권법정주의를 위반한다는 비판이 존재한다. 생각건대 지상권은 목적물을 사용하는 것을 본질적인 내용으로 하고 있고 목적물의 실제적 사용여부는 지상권의 성립에 영향을 미치지 않으므로 누군가의 건물 축조를 방해하려는 것으로써 실제로 목적물을 사용하지 않는 지상권이라고 하더라도 지상권의 본질적인 내용을 벗어난 것은 아니라고 보여 진다.

하지만 담보지상권이 저당권의 피담보채무에 부종하여 소멸한다는 판례의 태도는 지상권에 부종성을 인정하고 있는 것이므로 이는 새로운 성질의 지상권을 파생한 것과 같아 물권법정주의에 위반한다고 보는 것이 옳다고 생각된다. 그러므로 담보지상권은 물권법정주의의 원칙에 반하여 무효로 보되, 저당권자에게는 저당권에 한계로 인해 저당권이 침해될 수 있으므로 이를 극복할 수 있는 방안을 우리 민법에서 인정하고 있는 ‘저당권에 기한 방해배제청구권’, 일괄경매청구권 등 현행 규정상에서 마련하고 있는 저당권의 관계로 이를 완화하거나 개정하여 극복하도록 제시되는 것이 바람직하다고 판단된다.

제 1 장 서론 1 제1절 연구의 목적 1 제2절 연구의 내용 4 제 2 장 담보지상권의 발생원인과 제도비교 5 제1절 서설 5 제2절 담보지상권의 의의와 발생원인 6 Ⅰ. 담보지상권의 의의 6 Ⅱ. 담보지상권의 발생원인 8 1. 저당권과 담보가치의 보전 8 2. 저당권의 한계 10 3. 법정지상권의 성립배제 15 제3절 제도비교 17 Ⅰ. 채권담보를 위한 전세권 17 1. 서언 17 2. 판례의 태도 19 3. 학계의 논의 22 4. 검토 24 5. 비교 30 Ⅱ. 일본의 병용임차권(倂用賃借權) 32 1. 서언 32 2. 단기임대차의 악용과 병용임차권 33 3. 판례의 태도 35 4. 학계의 논의와 판례의 변화 39 5. 검토 42 Ⅲ. 대만의 병용지상권(並用地上權) 44 1. 서언 44 2. 병용지상권의 등장 45 3. 판례의 태도 46 4. 학계의 논의 47 5. 검토 50 제4절 결어 53 제 3 장 담보지상권의 법적성질과 유효성 56 제1절 서설 56 제2절 담보지상권의 법적 성질 57 Ⅰ. 용익물권중심설(지상권중심설) 57 Ⅱ. 담보물권중심설 58 1. 담보가치 보전 목적설 58 2. 용익적 이익 가미(加味) 허용설 59 3. 저당권의 종된 권리 파악설 59 제3절 담보지상권의 유효성 60 Ⅰ. 무효설 60 Ⅱ. 유효설 64 Ⅲ. 무용설 67 Ⅳ. 판례의 태도 68 Ⅴ. 유효성에 대한 검토 72 1. 물권법정주의 위반 여부 72 2. 통정허위표시 여부 77 3. 사회경제적 침해 여부 78 제4절 결어 80 제 4 장 저당권의 한계에 대한 극복방안 82 제1절 서설 82 제2절 저당권에 기한 청구권의