분묘기지권의 재검토 - 대법원 2017.1.19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 - = Reappraisal on the Right to a Graveyard - Supreme Court en banc Decision 2013Da17292 Decided January 19, 2017 -

분묘기지권의 토지사용 권원과 취득시효 관습을 재검토했다.

분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지부분을 사용할 수 있는 권리로서, 지상권에 유사한 성질을 가지는 일종의 물권이며, 판례가 인정하고 있는 관습상의 토지사용권이다. 관습이 존재하지 않는 분묘기지권에 대하여, 관습을 근거로 한 분묘기지권을 인정하는 판결이 유교적 조상숭배의 정신과 풍수지리설과의 결합을 통하여, 오히려 분묘기지권에 대한 관습을 확대·강화시키고, 발전시킨 것으로 판단된다. 현재에는 사회구성원들의 인식에 변화가 있어서, 토지소유자의 승낙없이 설치된 분묘에 대하여 취득시효에 의한 분묘기지권을 인정하였던 관습은 그 사회적 기초를 상실한 것으로 판단된다. 특히, 악의의 무단점유에 의한 소유권의 시효취득을 부정하는 판결은 취득시효형 분묘기지권의 인정하는 점유와 그 형태가 동일하며, 장사법에서, 비록 시행일 이후에 설치된 분묘에 대하여만 효력이 있지만, 토지소유자의 승낙없이 설치한 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있고(장사법 제27조제1항). 토지소유자의 승낙없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자에게 토지사용권 등의 권리를 주장할 수 없으며(장사법 제27조제3항), 분묘의 설치기간을 최장 60년으로 제한하고 있는 것은 분묘기지권에 대한 관습이 약화되어 사회구성원들의 법적 확신에 변화를 가져왔다는 것을 의미한다.

타인의 토지에 토지소유자의 승낙없이 설치한 분묘의 개장에 관한 장사법 제27조는 우리의 묘지제도의 문제점을 인식하고 이를 개선하기 위한 사회·정책적 강행규정으로써 법령 중의 선량한 풍속기타 사회질서에 관계있는 규정이라고 보아야 하므로, 이에 위반한 분묘기지권의 성립은 인정될 수 없다. 즉, 장사법 시행 이후에 설치된 분묘에 대하여는 취득시효형 분묘기지권은 인정될 수 없다. 다만, 장사법 시행 이전에 분묘기지권이 성립하는 경우에는 분묘기지권의 인정에 문제가 없지만, 장사법 시행 이전에 설치되어 그 시행 이후에 성립하는 분묘기지권은 그 존속기간을 장사법의 시행일을 기준으로 하여 최장 60년으로 하는 것이 합리적이라고 생각된다. 장사법 시행 이전에 성립한 분묘기지권은 법적안정성 및 장사법 부칙 제2조의 규정에 의하여 분묘설치기간의 적용을 받지 않지만, 분묘기지권을 인정하는 관습에 대한 법적 확신이 약화되었고, 이러한 사실을 확인하는 장사법이 시행되고 있는 현실을 감안하여, 분묘기지권의 존속기간을 시대상황에 맞게 합리적으로 조정할 필요가 있다.