移轉告示에 대한 訴訟上 救濟 = Procedural remedies of transfer public notification

정비사업 이전고시의 효력과 위법한 고시에 대한 구제를 연구했다.

본 연구의 목적은 정비사업이 도시민에게 현재 또는 장래에 일상화 될 것이라는 점에 착안하여 도시정비법이 채택한 이전고시의 효력과 위법한 이전고시로 인한 구제책을 고찰함에 있다. 시가지가 형성된 이후 상당한 시간이 경과하면 이를 다시 재정비하여야 할 필요성은 늘 있게 마련이다. 이러한 필요성에 부응하기 위해서는 거시적 제도를 마련하여 실시하여야 함에도 불구하고 종래 개별법 단위의 도시정비사업이 각각의 절차에 의하여 실시되어 왔다. 정비사업은 단순히 하나하나의 불량건축물을 제거하고 새로이 신축하는 개인의 부동산개발문제가 아니다. 토지등소유자라는 집단 전체의 이익이 결부되어 있으며, 도로와 공원 등을 조성하는 것은 물론 사회적 기능의 회복까지 목적으로 삼아야 하는 공공사업이다. 정비사업의 원칙적인 사업시행자는 조합이고, 그 구성원인 조합원은 정비사업에 직접적인 이해관계를 갖고 있는 자들이다. 정비사업의 여러 성공요인 중에서 이들이 화합하고 단결하여 합리적인 의사결정과 신속한 업무추진을 하는 것이 사업성공의 열쇠에 해당한다. 그 비결은 정확한 정비사업의 이해에서 출발하는 것이지만 조합원이나 조합임원이 공법과 사법이 혼합된 도시정비법을 이해하는 것이 결코 쉬운 일이 아니다. 물론 법률이 전부는 아니다. 하지만 조합원이 가지는 최대 관심은 자신이 분양받는 몫이고, 그것은 이전고시의 효력에 관한 문제이다.

본 연구가 조합이 사업시행자인 때를 중심으로 삼고자 함은 조합원에게 이전고시의 권리변환효력을 실감케 하려는 의도도 있다. 아울러 위법한 이전고시로 인한 구제절차를 조합원이 정확히 인식하는 것은 막연한 개발부담을 떨칠 수 있는 계기도 되리라 본다. 따라서 본 연구는 학설상의 이론을 규명하는 것 보다는 대법원의 환지처분 또는 분양처분에 관한 종전 판례가 이전고시에도 적용될 수 있는가 등과 같은 실제상의 문제를 다루고자 노력하였다. 이는 본 연구의 한계이면서 연구목적달성의 부득이한 결과이다. 「도시정비법」시행 이후에도 「도시개발법」의 환지규정이 준용되는 등 재개발사업은 큰 변화가 없으나, 재건축에 있어서는 공용환권방식에 의한 물권변동이 발생하게 된다. 이전고시는 (구)도시재개발법의 분양처분을 계수하였지만 동일하지는 않다. 그 규율형식부터 소유권이전이 무엇인지에 관한 의문을 갖게 한다. 그러나 도시개발법의 환지처분에 있어 그 효과가 준용되는 이상 종전의 분양처분에 다를 바 없다. 이전고시의 본질적 효력은 권리와 청산금의 확정에 있다. 종전 토지 또는 건축물에 존재하던 권리가 분양받은 대지 또는 건축물로 그 동일성을 유지하며 이행하는 것이 권리확정의 효력 또는 권리변환의 효력이다.

권리확정은 정비구역안의 모든 토지 또는 건축물을 대상으로 하는 것이 원칙이지만, 모든 토지 또는 건축물의 권리가 적극적으로 변환되는 것은 아니다. 그 중 일부 권리가 소극적 소멸에 그친다. 즉, 토지등소유자가 분양을 받은 여부와 무관하게 모든 소유권이 이전고시일이 만료되는 때에 소멸한다. 따라서 분양받은 토지등소유자의 소유권은 분양대상인 대지 또는 건축물을 이전고시가 있은 다음 날 0시에 취득하되, 분양받지 못한 자의 소유권은 상실에 이르고 마는 것이다. 이것은 토지등소유자의 의사와 무관하게 조합이 고권적 지위에서 행한 일방적 고시행위에 부여된 효력이다. 그리하여 이전고시를 물적 공용부담의 하나인 공용환권이라고 하는 것이다. 도시정비법은 이전고시에 이르는 일련의 절차를 규율하고 있으나, 양적 또는 질적으로 종전 토지 또는 건축물에 뒤지는 분양은 물론 분양자체가 계획되지 않는 경우가 있고 그것이 위법한 사례도 적지 않다. 이와 같이 위법한 이전고시의 권리소멸효력이 정비사업과 관련된 여러 분쟁을 발생하게 한다. 하지만 이러한 분쟁의 시발점은 본래 관리처분계획이라고 해야 옳다.

그러나 관리처분계획은 이를 집행하는 이전고시에 의하여 종국적인 확정에 이르므로, 이전고시의 효력으로부터 이러한 분쟁을 반추하는 귀납적 검토도 일단의 의미가 있다고 본다. 이전고시에 의하여 변환된 권리를 등기하는 것이 도시정비등기이다. 도시정비등기는 대법원규칙이 정하는 절차에 의하며 그것은 부동산등기법이 보충적으로 적용되는 등 여러 특례를 인정하고 있다. 도시정비등기는 사업시행자인 조합이 등기신청을 할 수 있을 뿐이다. 소유자 또는 그 밖의 권리자라 하여도 이를 직접 또는 대위하여 그 등기를 신청할 수 없다. 따라서 등기가 무단히 지연되는 경우에는 권리행사가 제약되고, 그 피해를 구제하기 위한 방법으로 등기요청에 대한 거부처분의 항고소송이 거론된다. 정비사업에는 경비가 소요됨이 필연적이다. 조합은 경비부과와 청산금부과처분을 할 수 있다. 하지만 보통의 실무는 이를 사전적으로 해결하고 있다. 그것이 곧 분양계약이다. 조합과 조합원은 분양계약을 통하여 이전고시가 있기 전에 미리 종전 토지 또는 건축물과 분양받은 대지 또는 건축물가격의 차액을 지급받거나 교부하는 것이다. 그러나 이러한 경우에도 청산금의 확정은 필요하다. 이전고시가 있으면 청산금이 확정되고 조합은 확정된 청산금의 산정기준에 따라 산정한 금액을 교부하거나 징수하는 통지를 하는바, 이것이 청산금부과처분이다.

기존의 연구서는 이전고시가 효력을 발생한 이후에는 다시는 이전고시의 효력을 다투거나 관리처분계획의 효력을 다툴 수 없다고 한다. 이전고시가 조합원뿐만 아니라 조합원이 아닌 토지등소유자의 권리변동에 지대한 영향을 미치고 있음에도 이를 다툴 수 없다는 이유가 무엇인지 근본적인 의문을 갖게 한다. 그것은 환권계획자체가 정비구역안의 모든 토지를 유기적으로 묶어 다시 배분하는 특징에 기인한다. 이전고시에 위법한 하자가 있다고 하여 그 위법한 일부만을 따로 떼어 그 하자를 치유할 수도 없다는 것이다. 이에 덧붙여 일부하자로 대규모 공공사업을 되돌려 막대한 경제적 손실을 초래할 수 없다는 인식도 그 바탕이다. 이에 결론에 있어서는 다를 것이 없다 하더라도 근본적 의문을 해소하는 것이 곧 정비사업의 이해가 아닌가 한다. 하자 있는 이전고시는 하자의 정도에 따라 그것이 중대하고 명백한 무효에 해당하는 때에는 무효확인소송, 이에 미치지 못한 위법의 경우에는 취소소송으로 다투어야 한다. 이를 행정구제로 분류하여 검토하는바, 기존 연구서와 같이 이들 다툼이 그다지 효용이 없다. 환권계획자체가 가지는 원상회복불가능의 특징은 취소소송에 있어 소익을 부정하게 하며, 환지절차 전체를 무효라고 할 경우가 발생하는 경우는 예정할 수 없기 때문이다. 권리다툼에 관한 쟁송이 관리처분계획에 집중되는 것도 이와 관련된 현상이다.

이와 같이 항고소송으로 위법한 이전고시를 다투는 길이 없는 이상 피해자의 구제는 그 손해를 민사소송에 의하여 전보 받는 방법에 의할 수밖에 없다. 이를 민사적구제로 검토하며, 손해전보는 소유권상실이 무엇에 근거한 것인지 여부에 따라 그 성격이 다르다. 종래 분양받지 아니한 자에 대한 금전청산은 분양처분의 효력이었고, 그 청산규정은 손실보상의 성질을 가지고 있었다. 헌법은 재산권제한에 있어서 수용 등의 보상방법까지 법률에 유보하고 있는바, 청산규정이 곧 보상기준이며 이에 따라 받아야 할 청산금상당액이 소유권상실에 따른 손해액이다. 그런데 현행 현금청산은 이전고시의 효력 밖에 있지만 그 연혁이나 성질에 비추어 종래의 청산으로 볼 수 있다. 그렇다면 현금청산에 의한 손해액산정시에는 시가가 손해로 볼 여지가 다분하게 되었다. 만약 이와 같이 보지 않는다면 도시정비법이 이전고시라는 공용부담을 정하고 있으면서 보상규정을 두지 않은 경우라 할 것인데, 그러한 경우에도 시가가 손해액이라고 할 가능성이 농후하다. 이와 달리 이전고시가 권리변환을 일으킨 이상 진정한 소유자의 소유권은 그 대지 또는 건축물에 이행한 것이다. 이전고시는 관리처분계획에 성명과 주소 등으로 특정된 자에게 소유권을 부여하는 처분은 아니다. 물건 대 물건의 관계에서 권리를 변환하는 대물적처분인 것이다.

따라서 진정한 소유자는 이전고시가 상대방으로 하였던 부진정소유자를 상대로 소유권을 행사할 수 있다. 이러한 권리행사는 본래 부진정한 등기명의인의 소유권말소등기청구를 함이 공시제도의 이상에 맞는 것이지만 사실상 또는 소송경제상 진정명의회복을 위한 소유권이전등기도 인정된다. 다만, 소유권말소등기청구의 전소에서 패소한 진정한 소유자가 제기하는 소유권이전등기청구의 후소는 전소의 기판력에 저촉된다. 이와 같은 법리를 설시한 대법원판례는 두 청구가 실질적으로 동일한 소송물이라고 할 뿐 종래부터 유지하던 구소송물이론과 관련된 견해를 명쾌하게 제시하지 않았다. 이로 인하여 판결의 해석에 대한 논의가 분분한 실정이다. 특히 진정한 소유자는 소유권확인을 받는다 하더라도 등기명의를 회복할 수 없는 등 거래안전의 문제가 지적된다. 본 연구의 시도는 이전고시의 강제적 권리변환효력에 불구하고 이전고시가 있은 후에는 어찌하여 이를 다툴 수 없다고 하는 것을 새삼 이해하여야 한다는 점에서 출발하였다. 그것은 조합원과 조합임원 등이 정비사업에 대한 올바른 이해에 필요한 연구로 본 것이다. 특히, 권리변동과 이에 관한 쟁송방법은 사업완료단계의 정점이다. 이전고시가 있은 이후에는 원칙적으로 민사소송에 의한 쟁송이 예견될 뿐이라는 면밀한 검토는 조합의 적법한 조처에 일조하리라 본다.

조합원이 이들 절차와 효과를 충분히 이해하고 있다는 것은 그들이 조합의 의사를 결정한다는 측면에서 그 의미가 배가될 수 있다는 믿음이었다. 하지만 여러 부족하고 정제되지 못한 부분이 연구의도에 부응치 못했다는 아쉬움이 남는다.

제 1 장 서 론 1 Ⅰ. 도시정비법의 제정과 재건축의 변화 1 Ⅱ. 재건축ㆍ재개발사업의 현황 4 Ⅲ. 연구의 목적과 범위 7 Ⅳ. 연구의 방법 10 제 2 장 이전고시 일반론 12 제1절 이전고시의 의의 12 Ⅰ. 이전고시의 개념 12 1. 이전고시의 정의 12 2. 이전고시의 주체 13 3. 분양처분의 계수 18 Ⅱ. 이전고시의 법적성질 20 1. 물적 공용부담의 성질 20 2. 보상과 그 특징 21 Ⅲ. 이전고시의 한계 23 1. 재산권제한의 헌법상 한계 23 2. 사업시행자의 시행권원상 한계 23 3. 관리처분계획의 효력으로 부여된 시행권원과 문제점 24 제2절 이전고시의 요건 27 Ⅰ. 서 설 27 Ⅱ. 이전고시의 절차 28 1. 선행절차 28 2. 본 절차 30 3. 후행절차 31 4. 이전고시절차에 대한 효력상 검토 31 Ⅲ. 이전고시의 내용 32 1. 관리처분계획의 내용 32 2. 이전고시의 대상 34 제3절 이전고시의 효력 41 Ⅰ. 서 설 41 Ⅱ. 권리의 확정 43 1. 권리확정의 기준 43 2. 권리의 취득 46 3. 권리의 소멸 51 Ⅲ. 확정권리의 등기 55 1. 도시정비등기의 의의 55 2. 도시정비등기의 신청인 59 3. 조성한 대지 등의 등기능력 65 4. 일반등기의 정지 75 Ⅳ. 청산금의 확정 77 1. 서 78 2. 청산금의 산정 80 3. 청산금의 부과 및 징수절차 90 제 3 장 이전고시에 대한 행정구제 99 제1절 서 언 99 제2절 관리처분계획을 따르지 않은 이전고시 100 Ⅰ. 서 설 100 Ⅱ. 무효확인소송에 의한 구제가능성 102 1. 서 102 2. 확인이익의