소유권보존등기말소청구와 소송사기죄의 성립 여부 = The Claim for Cancellation of Registration of the Ownership Retention and the Establishment of Fraud Lawsuit

부동산 소유권보존등기 말소소송에서 소송사기죄 성립을 검토했다.

대법원은 대상판결이 나오기 이전까지 피고인이 자신이 아닌 타인 명의로 등기명의인들을 상대로 소유권보존등기 및 이전등기의 말소등기소송을 제기한 경우, 등기명의인들의 등기가 말소될 뿐이고 이로써 그 타인이 위 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 말소등기청구소송의 제기만으로는 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다고 보아왔다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결). 이는 종래부터 대법원이 소송사기 성립과 관련하여 그 엄격성을 강조해 온 취지와 일응상응해 보인다. 그러나 대법원은 대상판결을 통해 종전의 판례를 변경하면서 피고인이 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 얻은 경우 ‘대상토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익취득이 인정되므로 판결확정시에 소송사기의 기수가 성립함을 밝히고 있다.

민사사건의 형사사건화 경향을 심화시킬 수 있다는 우려에도 불구하고, 종래 비범죄화의 영역에 머물러 있던 소유권보존등기의 말소청구 소송 사안을 소송사기라는 형사범죄의 영역에 편입함으로써 종전의 대법원 83도1566판결에서 나타난 처벌의 공백을 시정하고 국가 공권력을 이용하여 부정한재산상 이익을 편취하려는 자들에게 철퇴를 가한다는 점에서는 소송사기의 성립을 인정하는 대상판결의 결론까지는 충분이 수긍이 간다. 다만, 아쉬운 것은 그것으로 끝낼 것이 아니라 부동산등기부상 등기명의자로 기재된 적이 없던 자가 소유권이전등기의 말소청구 소송을 제기한 경우에도 대상판결의 다수의견이 판시하는 ‘대상토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 관점과 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자신 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 소유권이전등기말소청구 소송을 제기한 경우, 사기의 실행에 착수한 것으로 보고 있는 대법원 2003도1951 판결과의 균형상 대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1451 판결까지 함께 변경하여 논리적 일관성은 물론 처벌의 형평을 기하지 못한 점이다. 이하에서는 먼저 종래 대법원판례를 통해 정립된 소송사기의 각 구성요건에 대해 개략적인 검토를 선행한 후, 대상판결의 논리를 관철하자면 추가적 판례변경이 필요함을 언급하고자 한다.